CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00580-01(50136)B-2017

NULIDADES PROCESALES - Falta de jurisdicción CLÁUSULA COMPROMISORIA - Noción. Definición. Concepto / CLÁUSULA

COMPROMISORIA - Renuncia tácita / RENUNCIA TÁCITA DE CLÁUSULA

COMPROMISORIA - Procedencia. [Es] un pacto arbitral, el cual consiste en un acuerdo de voluntades por el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de árbitros, quienes se encuentran transitoriamente investidos de la función de administrar justicia (…) para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial (…) la demanda fue interpuesta el 29 de noviembre de 2012, es decir, cuando ya había entrado a regir la Ley 1563 de 2012 , por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (…) existiendo cláusula compromisoria, si se presenta la demanda ante la jurisdicción contenciosa y la parte demandada no propone la excepción correspondiente, se debe entender que se renuncia al pacto arbitral (…) la demandada no formuló en la contestación de la demanda la excepción de falta de jurisdicción por existir clausula compromisoria, con lo cual, a la luz de la norma acabada de transcribir, se está frente a una renuncia tácita al pacto arbitral, situación que habilita a los jueces permanentes para conocer y dirimir el debate que aquí se presenta FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 111 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00580-01(50136)B

Actor: GLOBAL TV TELECOMUNICACIONES S.A.

Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto del 31 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción.

ANTECEDENTES La demanda El 29 de noviembre de 2012, la sociedad Global TV Telecomunicaciones S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, contra la Autoridad Nacional de Televisión, mediante la cual formuló las siguientes pretensiones (se transcribe tal como obra en el expediente): “1. Que se declare la existencia de un desequilibrio en la ecuación contractual del contrato de concesión N° 204 de 1999 y que se ordene el restablecimiento del equilibrio económico y financiero. “2. Que se ordene a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN suspender el cobro del valor de la prórroga establecido en los Actos Administrativos señalados, en tanto se adelante el procedimiento que se ajuste y restablezca el equilibrio económico contractual, de conformidad con el contrato de concesión Nº 204 de 1999 y el Otrosí Nº 5 del mismo.

“3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2012-380-000123-4, ‘Por la cual se determina y ordena notificar al concesionario Global TV Telecomunicaciones S.A. (Antes Cablevista S.A.), el valor y la forma de pago de la prórroga del contrato de concesión No. 204 de 1999, para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción cableada’, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (En liquidación) a los 01 días del mes de febrero de 2012. “4. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2012-380-000401-4, ‘Por la cual se confirma la fijación del valor y la forma de pago de la prórroga del contrato de concesión No. 204 de 1999, suscrito con Global TV Telecomunicaciones S.A. (Antes Cablevista S.A.) …’, expedida por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (En liquidación)a los 23 días del mes de marzo de 2012. “5. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 022 de 2012, expedida por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, a los 12 días de junio de 2012, ‘Por medio de la cual se resuelve un Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución 201238000401-4 del 23 de marzo de 2012… “6. Que la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN adelante el procedimiento de fijación del valor y forma de pago de la prórroga del contrato de concesión, ajustándose a lo establecido en el Contrato de Concesión No. 204 de 1999.

“De tal forma que la Autoridad Nacional de Televisión desarrolle nuevamente el procedimiento de valoración de la prórroga en un marco de igualdad con el concesionario GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. y sin desconocer los derechos fundamentales de contradicción y debido proceso. “7. Que la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN revise y modifique el Otrosí N° 7 al Contrato de Concesión N° 204 de 1999, de manera que GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. tenga la posibilidad de convenir el valor de la prórroga de la concesión, o en su defecto, se adelante cualquier otra medida que se estime pertinente para evitar un desequilibrio en las prestaciones económicas del contrato. “8. Que la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN reconozca al concesionario GLOBAL T.V. TELECOMUNICACIONES S.A. toda clase de daño emergente y lucro cesante, que se llegare a causar como consecuencia de la indebida valoración y procedimiento establecido para la fijación del valor de la prórroga al contrato de concesión Nº 204 de 1999” (folios 28 y 29, cuaderno 1). Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que, el 20 de diciembre de 1999, la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Global TV Telecomunicaciones S.A. suscribieron el contrato de concesión 204, para la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en los departamentos de Atlántico, Bolívar, Cesar, Córdoba, Guajira, Magdalena, San Andrés y Sucre, cuyo plazo de ejecución era de

diez años. En virtud de ello, Global TV Telecomunicaciones S.A. pagó la suma de $575.000.000 por el derecho a la operación y explotación de aquel servicio. El 24 de marzo de 2009, mediante otrosí 5, se autorizó la expansión de la concesión del servicio a todo el territorio nacional. Con base en lo establecido en la cláusula segunda del contrato, modificada por el otrosí 6, la Comisión Nacional de Televisión, mediante Resolución 2009-380-001055-4 del 30 de septiembre de 2009, fijó el valor de la expansión de la cobertura en la suma de $557.700.000. Posteriormente, las partes prorrogaron el contrato de concesión por el término de diez años -contados a partir del 2 de junio de 2010-, se estableció el procedimiento para determinar el valor de la prórroga (otrosí 7) y se pactó la obligación de pagar ese valor “en la forma como lo determinaría y notificaría la CNTV dentro de los 6 meses siguientes a la suscripción del respectivo otrosí, estipulando en su Cláusula (sic) Segunda (sic), numeral 2 literal C la base que se tendría para la determinación de dicho valor …” (folios 3 y 4, cuaderno 1). Sin embargo, mediante Resolución 2011-380-000138-4 del 21 de febrero de 2011, el Director de la Comisión Nacional de Televisión amplió el plazo para determinar el valor de la prórroga del contrato de concesión, ampliación que, según la demanda, es “arbitraria y modifica el contrato de concesión (Otrosí Nº 7) con fundamentos parcos y

argumentando una supuesta fuerza mayor” (folio 4, cuaderno 1). El 24 de mayo de 2011 -un año después de la suscripción del otrosí 7-, la Comisión Nacional de Televisión celebró un contrato con la Compañía General de Inversiones, para “determinar el valor de las prórrogas de la concesión de los operadores de televisión por cable” (folio 4, cuaderno 1). Con base en el informe de la Compañía General de Inversiones, la Comisión Nacional de Televisión, en Resolución 2012-380-000123-4 del 1 de febrero de 2012, fijó el valor de la prórroga del contrato de concesión, señalando que, en caso de que Global TV Telecomunicaciones S.A. no estuviera de acuerdo con dicho valor, podría dar por terminado el contrato. Se adujo en la demanda que el valor de la prórroga estaba compuesto por un componente fijo y uno variable, “introduciendo la CNTV un concepto que no es del contrato de concesión, (sic) ni de sus correspondientes otrosíes (sic) como lo es el concepto de componente variable” (folio 5, cuaderno 1). El 8 de marzo de 2012, Global TV Telecomunicaciones S.A. presentó sus observaciones frente a la Resolución 2012-380-000123-4, oponiéndose al procedimiento adoptado por la Comisión, para la determinación del valor de la prórroga del contrato, pues consideró que vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso y de contradicción; no obstante, manifestó que si no eran aceptadas sus observaciones aceptaba el valor establecido, sin renunciar a las acciones legales correspondientes,

pues la falta de aceptación implicaba la terminación del contrato. Por medio de oficio de 12 de marzo de 2012, la Comisión Nacional de Televisión conminó a Global TV Telecomunicaciones a aceptar el valor y la forma de pago de la prórroga del contrato de concesión, so pena de terminar el contrato. Por lo anterior, el 22 de marzo de 2012, Global TV Telecomunicaciones aceptó el valor de la prórroga establecido por la Comisión, “sin que dicha aceptación implicara renuncia a ningún derecho por parte del concesionario y además se trataba de una aceptación formal, dada la conminación ejercida por la CNTV y ante la posibilidad de que fuera terminado el contrato de concesión sin lugar a el (sic) pago de ningún tipo de indemnización, de lo cual se deriva un desequilibrio económico contractual …” (folio 7, cuaderno 1). Así, mediante Resolución 2012-380-000401-4 del 23 de marzo de 2012, la Comisión Nacional de Televisión confirmó el valor y la forma de pago de la prórroga del contrato de concesión. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición y, el 12 de junio de 2012, la Autoridad Nacional de Televisión expidió la Resolución 022, que dijo resolver un recurso contra otra Resolución, esto es, contra la 2012-380-000354-4, por lo cual la demandante radicó ante la Autoridad Nacional de Televisión una petición en la que solicitó un pronunciamiento de fondo frente a tal error, la cual no fue respondida. Auto apelado El 31 de octubre de 2013, encontrándose el proceso para fijar fecha de audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de todo lo

actuado, por falta de jurisdicción, dada la existencia de la cláusula compromisoria en el contrato de concesión 201 de 1999 y en el otrosí 5 del mismo. Señaló que, como las decisiones contenidas en los actos administrativos demandados fueron proferidas de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato y sus respectivos otrosíes, el conocimiento del presente asunto no está vedado a los Tribunales de Arbitramento. Recurso de apelación Inconformes con la decisión anterior, las partes presentaron recurso de apelación, con el fin de se revoque el auto impugnado y, en consecuencia, el Tribunal reasuma el conocimiento del asunto. La parte demandante manifestó que, como presentó la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y el demandado no propuso la excepción de falta de jurisdicción, se entendía que las partes habían renunciado tácitamente a la cláusula compromisoria. La parte demandada sostuvo que las partes renunciaron a la cláusula compromisoria, pues la demandante presentó la demanda ante el juez contencioso administrativo y ella aceptó que fuera éste el encargado de dirimir la controversia, descartando de esta manera la posibilidad de acudir a la justicia arbitral. Dijo que al presente asunto no le era aplicable el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la cláusula compromisoria, toda vez que el mismo se expidió con posterioridad a la fecha en que fue presentada y admitida la demanda, esto es, con posterioridad a la fecha en que el juez contencioso administrativo asumiera

competencia para conocer el asunto. Agregó que si la ley dispone que no hay lugar a decretar la nulidad fundada en hechos que pudieron alegarse por medio de excepciones previas y, en este caso la falta de jurisdicción no fue alegada por la parte demandada, el juez no puede decretarla oficiosamente. CONSIDERACIONES Los recursos de apelación resultan procedentes, comoquiera que fueron interpuestos oportunamente y buscan controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 3 del artículo 243 del C.P.A.C.A. Teniendo en cuenta los argumentos de los recursos de alzada, se impone al Despacho establecer si el conocimiento del presente proceso debe ser asumido por la jurisdicción contencioso administrativa o si, por el contrario, debe ser remitido a un tribunal de arbitramento para que, en virtud de la cláusula compromisoria suscrita por las partes, el proceso sea resuelto por este último. Revisado el expediente se observa que en el contrato de concesión 204/99 y en el otrosí 5 del mismo, las partes pactaron una cláusula del siguiente tenor: “CLÁUSULA 30.- CLAUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento de la Corte de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo

por las partes; si ello no fuere posible serán designados por la Corte de Arbitraje b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad. Esta estipulación no es otra cosa que un pacto arbitral, el cual consiste en un acuerdo de voluntades por el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de árbitros, quienes se encuentran transitoriamente investidos de la función de administrar justicia (artículo 116 de la C.P.), para proferir una decisión que se denomina laudo arbitral y que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial (artículo 111 de la Ley 446 de 1998); sin embargo, debe recordarse que, en el caso concreto, la demanda fue interpuesta el 29 de noviembre de 2012, es decir, cuando ya había entrado a regir la Ley 1563 de 20121, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, norma que, en su artículo 21, señala lo siguiente: 1 La Ley 1563 de 2012 empezó a regir el 12 de octubre de ese mismo año, de conformidad con lo expuesto en su artículo 119. “Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de

cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso. Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (negrillas fuera del texto). Conforme a lo anterior, queda claro que, existiendo cláusula compromisoria, si se presenta la demanda ante la jurisdicción contenciosa y la parte demandada no propone la excepción correspondiente, se debe entender que se renuncia al pacto arbitral. En este caso la demandada no formuló en la contestación de la demanda la excepción de falta de jurisdicción por existir clausula compromisoria, con lo cual, a la luz de la norma acabada de transcribir, se está frente a una renuncia tácita al pacto arbitral, situación que habilita a los jueces permanentes para conocer y dirimir el debate que aquí se presenta; por lo anterior, la decisión tomada por el tribunal de instancia será revocada y, en su lugar, se ordenará seguir con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 31 de octubre de 2013, a través del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría de Sección ENVÍESE el expediente al

tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

(SV)