CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00660-01 (51373)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / FALTA DE JURISDICCIÓN / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE

JURISDICCIÓN / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / EFECTOS DE LA FALTA DE JURISDICCIÓN / FONADE / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN – Solo de la sentencia / NULIDAD DE LA SENTENCIA De conformidad con el artículo 287 del CPACA, que impone a los jueces el deber de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que acarrean nulidades, corresponde al despacho pronunciarse en relación con la falta de jurisdicción que se presenta en el sub lite, toda vez que, como se pasa a explicar, el asunto debatido no es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino de la jurisdicción ordinaria, situación que afecta la validez de la sentencia de primer grado. (…) se hace necesario definir los criterios legales que determinan el “Juez Natural (sic) de las controversias en que FONADE resulte ser parte demandante o demandada, en [los términos del] artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 16 del Código General del Proceso que al respecto dispone que cuando se declare de oficio o a petición de parte la falta de

jurisdicción, o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que así se hubiere proferido.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 287 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105

ENTIDAD ESTATAL / FONADE / ENTERRITORIO / NATURALEZA JURÍDICA DE FONADE / OBJETO DEL FONADE / FONDO NACIONAL DE PROYECTOS

DE DESARROLLO / ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / ENTIDAD ADSCRITA /

DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN / ESTATUTO ORGÁNICO

DEL SISTEMA FINANCIERO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO /

ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Creado mediante el Decreto 3068 de 1968, el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo - FONADE se constituyó un como establecimiento público, adscrito al Departamento Nacional de Planeación que, según el artículo 1° de dicha norma, gozaba de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y tenía la función de “financiar total o parcialmente a entidades de Derecho Público o Privado” los estudios de prefactibilidad y factibilidad técnico económicos, de proyectos o programas específicos en determinados sectores. Luego, con las reformas estructurales que trajo consigo la expedición de la Carta Política de 1991, el Gobierno nacional expidió, entre otros, el Decreto 2168 de 1992, por cuya

virtud Fonade cambió de naturaleza jurídica para convertirse en una “Empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo”. Posteriormente, en el año 1993, fue expedido el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSF (…) Fonade se encuentra clasificada en la gama de las denominadas “entidades financieras” o “instituciones financieras”, bajo el entendido de que el legislador asignó a ambos conceptos una definición y alcance equivalente, de forma que, estas expresiones, se utilizan indistintamente para referirse a la misma categoría jurídica. (…) al estar Fonade sometida al control y vigilancia de dicha Superintendencia, se concluye que se trata de una institución financiera de carácter estatal, para todos sus efectos legales. (…) En la actualidad y conforme al Decreto 495 del 20 de marzo de 2019, norma por cuya virtud se modificó la estructura de Fonade y se cambió su denominación para, en adelante, llamarse Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio)– esa naturaleza jurídica se conserva y ratifica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3068 DE 1968 – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / DECRETO 2168 DE 1992 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / LEY 45 DE 1990 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 2168 DE 1992 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 495 DE

2019

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver concepto 2135 del 9 de abril de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO

DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD

VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / APLICACIÓN DEL

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / OBJETO SOCIAL DE LA ENTIDAD FINANCIERA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / FUNCIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / GESTIÓN FISCAL / RÉGIMEN DE INHABILIDADES / RÉGIMEN DE

INCOMPATIBILIDADES

[E]l parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispuso, mientras estuvo vigente, que las entidades financieras de carácter estatal, además de otras allí mencionadas, no estaban sujetas a las disposiciones de dicho estatuto cuando la contratación correspondiera al giro ordinario de las actividades propias de su objeto. (…) Esta norma estuvo vigente por más de 13 años, cuando fue modificada por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007 (…) el legislador amplió la regla de exclusión del régimen público de contratación respecto a las entidades financieras estatales, y estableció que toda su actividad contractual estaría sujeta al régimen de derecho privado, sin perjuicio de la aplicación de los principios de la función administrativa y de gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Carta Política, así como del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para

la contratación estatal. (…) Esta pauta, sin embargo, no cobijó la actividad contractual de Fonade pues más adelante, en el artículo 26 de la misma normatividad, señaló expresamente que este fondo quedaba sometido a la Ley 80 de 1993 (…) la sujeción de la actividad contractual de Fonade al régimen de la Ley 80 de 1993, cambió con la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, en tanto el artículo 276 de dicha norma dispuso la derogatoria del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007; en consecuencia, a partir de ese momento, Fonade quedó excluida de la aplicación del régimen público de contratación en los términos del artículo 15 de la Ley 1150 que se mantuvo vigente. (…) acompañado de la regla general establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que dispone que en “todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, permite señalar que la actividad contractual de Fonade quedó sujeta al régimen de derecho privado a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / LEY 1150

DE 2007 – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 26 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 276 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 15 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 68001-23-33000-2012-00322-01(52531), sentencia del 3 de agosto de 2017, C.P. Marta Nubia

Velásquez Rico.

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / FONDO FINANCIERO

DE PROYECTOS DE DESARROLLO / ENTIDAD FINANCIERA / ENTIDAD VIGILADA POR LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CONTRATO PRIVADO / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / DERECHO CIVIL /

RESPONSABILIDAD IN CONTRAHENDO / OFERTA / ACEPTACIÓN DE LA

OFERTA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / RÉGIMEN NORMATIVO APLICABLE (…) Fonade es una institución financiera de orden estatal, sometida al régimen de derecho privado en su actividad contractual, la cual, a partir de la citada derogatoria, carece de capacidad y habilitación para expedir actos administrativos precontractuales –dado que no está cobijada por las normas del derecho público– ni sus contratos están sujetos a la Ley 80 de 1993; por supuesto, dejando a salvo la aplicación de los principios constitucionales a que se refieren los artículos 209 y 267 de la Constitución y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. (…) dado que el acto precontractual (que no acto administrativo) de aceptación de oferta sub lite, fue expedido el 27 de junio de 2012, y el contrato No. 2122052 demandado fue suscrito el 18 de julio de 2012, es decir, posterior a la entrada en

vigencia de la Ley 1450 de 2011, se concluye, de una parte, que toda la actividad contractual de Fonade estaba gobernada por las normas del derecho privado, y de otra, que para ese momento ya se había expedido la Ley 1437 de 2011, que redefinió el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos que se pasan a indicar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POÍTICA – ARTÍCULO 209 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. /

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL /

CRITERIO ORGÁNICO – Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS

NEGOCIOS

[A]signa una connotación preponderante al criterio material o de especialidad del asunto, en tanto señala que el objeto de esta jurisdicción gravita en torno a las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo; de modo que en los casos en que la cuestión litigiosa no se encuentre sometida al derecho de la administración pública (derecho público y/o derecho privado), esta jurisdicción carece de atribuciones para fungir como juez natural de la disputa. (…) ya sea de manera conjunta o complementaria, o por aplicación autónoma de este criterio en algunas materias, se ha afirmado

que el estatuto procesal de lo contencioso administrativo proclama un régimen mixto en materia de jurisdicción, a partir de la conjugación de los criterios material y orgánico que trae la norma. (…) en el artículo 105, el legislador se ocupó de establecer excepciones a la competencia general atribuida en la anterior disposición, en donde se destaca, en punto al objeto del sub examine, la contenida en el numeral primero (…) De esta disposición, emerge un concepto determinante que corresponde al “giro ordinario de los negocios”, en la medida que, como se observa, el legislador supeditó la configuración de esta excepción no solo a la comprobación del criterio orgánico –dirigido a las instituciones allí enlistadas–, sino que determinó que esta exclusión operaba frente a las controversias que tuvieran origen en el giro normal de sus actividades.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105

NUMERAL 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen mixto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia 270012333000201300210 01 (50526), del 17 de junio de 2015.

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A. /

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / ENTIDAD PÚBLICA / CRITERIO MATERIAL /

CRITERIO ORGÁNICO – Excepciones / GIRO ORDINARIO DE LOS

NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS /

OBJETO SOCIAL

[E]s necesario, acudir al concepto de giro ordinario de los negocios, entendiendo por éste, aquellas actividades para las cuales la entidad o empresa ha sido habilitada conforme a sus respectivos actos de creación, con el fin de gestionar y promover el desarrollo habitual de su objeto social. (…) Respecto a la noción del “giro ordinario de los negocios” esta Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse, indicando que se trata de un concepto jurídico indeterminado que podría dar lugar a múltiples interpretaciones de cara a cada uno de los eventos en que el mismo deba ser analizado. Así, antes de la expedición del CPACA, pero referido al parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 –analizado en el núm. 6.3 de esta providencia– se razonaba sobre su alcance de cara a la determinación del ré- gimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las entidades financieras. (…) se dijo que el “giro ordinario de los negocios” abarcaba dos categorías de asuntos, una primera relacionada con aquellas actividades realizadas en cumplimiento del objeto social o funciones principales definidas expresamente en la ley; y, una segunda, que comprende todos los actos y contratos que se requieran para el desarrollo de las primeras, en una relación de medio a fin (…) el elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios

definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO

1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 12 de octubre de 2011, Exp.

25000232600019950155501, C.P. Danilo Rojas Betancourt.

GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / CONCEPTO DE GIRO ORDINARIO

DE LOS NEGOCIOS / OBJETO SOCIAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y

COMERCIAL DEL ESTADO / OBJETO SOCIAL / ACTIVIDAD CONEXA /

ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA / ACTIVIDAD FINANCIERA / JURISDICCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN /

FALTA DE JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[F]rente a las actividades conexas o complementarias al objeto social, existe plena compatibilidad respecto de los actos y contratos que puede desarrollar una EICE bajo el giro ordinario de sus negocios pues, al tenor de lo normado en el artículo 86 de la Ley 489 de 1998, dispuso el legislador que además de las actividades y funciones previstas en la ley, en las normas de creación y en sus estatutos internos, la empresas industriales y comerciales del estado están facultadas para “desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del

objeto asignado”, previsión que ratifica la aplicación equivalente del giro ordinario de los negocios a las EICE, en sus dos categorías de actuación –objeto principal y actividades conexas–. Igualmente, se subraya que el numeral 1 del artículo 105 del CPACA cuando establece que no serán del conocimiento de esta jurisdicción las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras (…) cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades”, no limitó esta exclusión a las actividades financieras que hagan parte del objeto de la entidad, sino que basta con que se trate de (i) una institución de carácter financiero y (ii) que la actuación cuestionada corresponda al giro ordinario de sus negocios, en donde, como ya se anotó, se incluyen todas las actividades propias de su objeto y de sus funciones, así como las actividades conexas al mismo. (…) bajo las previsiones que incorporó la Ley 1437 de 2011 (art. 104 y 105) los negocios de Fonade catalogados como parte de su giro ordinario, corresponden a aquellos que se inscriben en el alcance de su objeto social, e incluyen tanto las funciones asignadas para el desarrollo del mismo –artículos 2 y 3 del Decreto 288 de 2004– como las operaciones inherentes a su actividad financiera, según el ámbito legal respectivo; de modo que, en estos eventos, no corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la solución del conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 86 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO

105 NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO

3

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver providencia del 17 de junio de 2015, Exp. 270012333000201300210 01 (50526) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍ- TULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL La controversia contractual planteada en el sub lite, cuestiona, en primer lugar, el acto de aceptación de oferta pública de contrato OPC017-2012 - Grupo 1, llevada a cabo el 27 de junio de 2012 (…) Igualmente, se pretende la nulidad del contrato No. 2122052, suscrito entre Fonade y el Consorcio HGC, (..) el contrato al que se llegó por esta vía fue celebrado en el marco de la gerencia de un proyecto de desarrollo, acordado entre Fonade y el Servicio Geológico Colombiano, mediante convenio 211045, cuyo objeto consistió en que la primera realizaría para la segunda, la “Gerencia del proyecto de ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros”. (…) Estas actividades de gerencia y ejecución de proyectos, tuvieron reflejo en las obligaciones a cargo de Fonade, entre las que se destacan, prestar asesoría y asistencia técnica en la ejecución de actividades de apoyo a la fiscalización integral de los títulos mineros objeto del proyecto; administrar los recursos vinculados al proyecto; elaborar en conjunto con el Servicio Geológico Colombiano el plan operativo donde se definan las tareas, actividades, productos y metas del proyecto; adelantar directamente y a su riesgo todos los trá- mites contractuales necesarios para ejecutar el objeto del convenio, entre otras. (…) Estos antecedentes revelan que la actividad precontractual objeto de censura y el negocio jurídico que se materializó en el contrato de servicios No. 2122052 del 18 de julio de 2012, hacen parte del giro ordinario de las actividades asignadas expresamente al FONADE, de conformidad con el artículo 3° del Decreto 288 de 2004.

FUENTE FORMAL: DECRETO 288 DE 2004 – ARTÍCULO 3

ACTO DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / OFERTA PÚBLICA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA PÚBLICA / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍ- TULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN [L]a controversia contractual objeto de discusión, sí pertenece al giro ordinario de los negocios de Fonade, pues hace parte del objeto de la entidad y de las funciones que expresamente le fueron atribuidas en sus actos de creación. Igualmente se constata que la actividad gerencial contratada se formuló para llevar a cabo actuaciones que hacen parte de los objetivos de mejoramiento y desarrollo del sector minero en Colombia, evento que se ubica en el marco de actuación de los proyectos de desarrollo, como adelante se indica, los cuales son entendidos como mecanismos de planificación de objetivos específicos, dirigidos al crecimiento de una región o sector económico, o también al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. (…) la actividad contractual sub lite, escapa a la regla general de jurisdicción contenida en el artículo 104 del CPACA, y comoquiera que los actos y contratos de Fonade están sujetos al derecho privado, ha de entenderse que no se está en presencia de un acto administrativo –pues bajo el derecho civil y comercial no es posible expedir este tipo de actos– de manera que no existe ningún criterio material u orgánico bajo el cual tales actos debieran ser conocidos por esta jurisdicción; igual ocurre con el contrato de servicios No. 2122052 suscrito cuyo juez

natural, en aplicación del principio de legalidad (art. 105.1), es la jurisdicción ordinaria. (…) la presente controversia se encuentra expresamente excluida del conocimiento de esta jurisdicción y así será declarado, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad civil, asumir el conocimiento del sub lite, en los términos que a continuación se disponen.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105

NUMERAL 1

EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE FALTA DE JURISDICCIÓN / ACTO PREVIO / NULIDAD DEL CONTRATO / SGC / FONADE / SERVICIO HEOLÓGICO COLOMBIANO / FISCALIZACIÓN DE TÍTULO MINERO / TÍTULO MINERO / CONTRATO DE SERVICIOS / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / ACTIVIDAD CONTRACTUAL / FALTA DE JURISDICCIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO MINERO / DESARROLLO DEL SECTOR MINERO / JURISDICCIÓN ORDINARIA / DERECHO CIVIL / DERECHO COMERCIAL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO /

EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN /SANEAMIENTO DEL PROCESO /

PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD DE LA JURISDICCIÓN / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMAS / PRIMACÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LO SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO / JUEZ NATURAL / GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL / NULIDAD DE LA SENTENCIA – Validez de lo actuado De conformidad con los artículos 16 y 138 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, este despacho declarará la falta de jurisdicción en aras del saneamiento del proceso y en aplicación del principio de improrrogabilidad de la jurisdicción (…) [L]a atenuación de los efectos que genera de la falta de jurisdicción así como la falta de competencia por los factores funcional y subjetivo, en procura de lograr el equilibrio entre los derechos de acceso a la administración de justicia y la primacía del derecho sustancial sobre las formas, de cara al derecho al debido proceso y, en éste, a la garantía del juez natural. Este destino impone al juez que, ante la presencia de uno de tales vicios, y por su carácter insaneable, ya sea de oficio o a petición de parte, no haya otro camino que declarar la falta de jurisdicción, determinación que, en todo caso, únicamente es causa invalidante de la sentencia de primer grado, conservando validez las actuaciones procesales adelantadas con anterioridad. Igualmente, por razón de la cuantía de las pretensiones, la naturaleza del conflicto y el domicilio de la entidad demandada, se dispondrá la remisión inmediata del expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá -repartoconforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Código General del Proceso, quien renovará la actuación a partir del cierre de la etapa de alegatos de conclusión, con el fin de proferir la correspondiente sentencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 138 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 306 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: La Corte Constitucional, en la sentencia C 537 de 2016 que declaró la exequibilidad de los artículos 16 y 138 del CGP, entre otras disposiciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00660-01 (51373)

Actor: ACI PROYECTOS S.A., y VQ INGENIERÍA Ltda. (Miembros del

Consorcio AVQP)

Demandado: FONDO NACIONAL DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE Y OTRO Referencia: Controversias contractuales - Auto que declara la falta de jurisdicción TEMAS: FALTA DE JURISDICCIÓN. Artículo 105.1 de la Ley 1437 de 2011 – Carácter de institución financiera de FONADE y giro ordinario de los negocios. __________________________________________________________________ Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, –y de conformidad con la asignación del proceso efectuada al suscrito magistrado el 24

de julio de 2020– se advierte que el sub lite adolece de falta de jurisdicción, cuyo carácter insaneable impone avanzar en el actual pronunciamiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. El 10 de diciembre de 20121, el Consorcio AVQP –integrado por las sociedades ACI PROYECTOS S.A. y VQ INGENIERÍA Ltda– presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo –FONADE y el Consorcio HGC con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: (se transcribe incluyendo eventuales errores) “PRIMERA. Que se declare la nulidad de los actos precontractuales y la audiencia de adjudicación del proceso de oferta pública de contrato OPC. 017-2012; por desconocer los principios consagrados en el artículo 209 de la constitución política, especialmente por violar el debido proceso de los proponentes. “SEGUNDA: Que se declare la nulidad del contrato 2122052, cuyo objeto es "ejecutar las actividades de evaluación documental e inspecciones de campo requeridas para apoyar al Servicio Geológico Colombiano -SGCen la fiscalización integral de los títulos mineros, grupo 1, de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en las reglas de participación, los documnetos e información técnica suministrada por Fonade y la oferta presentada por el contratista, todo lo cual hace parte integral del contrato" por ser el resultado del proceso de oferta pública de contrato OPC 017-2012. “TERCERA. Que se declare que la mejor propuesta presentada a Fonade en el proceso de oferta

pública OPC 017-2012 para el grupo 1, de conformidad con las reglas de participación, fue la presentada por el Consorcio AVQP. “CUARTA. Que como consecuencia de las declaraciones solicitadas se restablezca el derecho del Consorcio AVQP, condenando a Fonade al pago de las utilidades que el consorcio hubiera obtenido de haberse calificado su propuesta en forma legal, conforme a lo establecido en la constitución y en el manual de contratación de Fonade y de acuerdo con las reglas de participación, correspondiente a treinta mil ochocientos cincuenta y dos millones ciento treinta y dos mil seiscientos treinta y un pesos M/cte ($ 30.852.132.631.), conforme al siguiente cuadro: (...) “QUINTA. Que las sumas que integren la condena se indexen de confirmidad con los índices del I.P.C. certificados por el Departamento Nacional de Estadísticas - DANE desde el momento en que el consorcio que represento debió suscribir el contrato respectivo. 1 Folio 1 a 42 del cuaderno 1. 2 Poderes visibles a folios 43 a 45 del cuaderno 1. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. Que las sumas que integren la condena se indexen de acuerdo con la fórmula prevista en el contratominuta anexa a los reglas de participación desde el momento en que el consorcio y las sociedades que represento debieron suscribir el contrato. “SEXTA. Que se condene a Fonade a pagar los intereses moratorios al máximo permitido por la ley comercial. “SEPTIMA. Que se condene en costas a Fonade.”3 1.2. Como supuestos fácticos relevantes, señaló el actor que el 10 de febrero de

2012, FONADE publicó en su página virtual, las reglas de participación para seleccionar la oferta pública de contrato OPC 017-2012, grupos 1 y 2, cuyo objeto consistía en contratar las “ACTIVIDADES DE EVALUACIÓN DOCUMENTAL E INSPECCIONES DE CAMPO REQUERIDAS PARA APOYAR AL SERVICIO GEOLÓ- GICO COLOMBIANO EN LA FISCALIZACIÓN INTEGRAL DE LOS TITULOS MINEROS, GRUPO 1 Y GRUPO 2”. 1.2.1. Indicó que el Consorcio AVQP, presentó propuesta técnica y económica para la oferta pública de contrato OPC 017-2012 en ambos grupos, ocupando el primer orden de elegibilidad en la evaluación preliminar publicada el viernes 11 de Mayo de 2012; añadió que, según las reglas de participación, las observaciones debían hacerse dentro del “término de dos (2) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente al término de publicación del informe de evaluación y recomendación de la oferta", es decir, entre el 14 y 15 de mayo de 2012. 1.2.2. Señaló que dichos términos no se respetaron, pues FONADE tuvo en cuenta observaciones extemporáneas (radicadas el 23 de mayo y 5 de junio de 2012) que cuestionaban la experiencia del Consorcio AVQP para la coordinación de temas ambientales; afirmó que esa situación, condujo al rechazo de la oferta de este Consorcio por parte del comité evaluador, “por cuanto existen contradicciones en3 Folios 2 a 4 del cuaderno 1.

tre la certificación aportada a folio 299 de la oferta, frente a la comunicación emitida por la Gobernación de Antioquia". 1.2.3. Afirmó que el Consorcio AVQP aclaró la certificación controvertida e insistió en la extemporaneidad de la observación; sin embargo Fonade mantuvo el rechazo de su propuesta en la audiencia de aceptación de ofertas llevada a cabo el 27 de junio de 2012, y aceptó las ofertas de otros proponentes, en ambos grupos; adujo que la entidad pasó por alto las observaciones presentadas por el Consorcio AVQP frente a tales oferentes, todo lo cual contravino las reglas de participación, el manual de contratación de Fonade y los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Carta Política, los cuales aplican a esa entidad “sin importar que su régimen sea privado”4. 1.3. Como fundamento de sus pretensiones, argumentó que tal escogencia violó el principio de igualdad, imparcialidad y objetividad dado que la entidad otorgó un trato desigual a los oferentes, pues las observaciones recibidas frente al Consorcio AVQP, además de ser extemporáneas, no fueron trasladadas al actor para darle la oportunidad de pronunciarse, como sí se hizo frente a otros proponentes.