CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00670-01(55310)A-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Auto que negó prueba en segunda instancia / RECURSO DE SÚPLICA - Accede. Revoca auto y ordena prueba / PRUEBAPrueba documental: Avalúo comercial de bien / VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Defecto fácticos y defecto sustantivo En el caso en cuestión se observa que las pruebas solicitadas no se enmarca dentro de ningún supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no se acredita con alguno de estos medios probatorios la incidencia de aquellos en algún cambio sustancial del proceso (…), no obstante, aclara la Sala, que es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso, teniendo en cuenta que el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Por lo que para este caso, se incorporarán de oficio las pruebas presentadas por la parte demandante con el escrito de apelación, y se les dará el valor que en derecho corresponda (…), por consiguiente este Despacho decide revocar el proveído de 20 de septiembre de 2016 proferido por esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00670-01(55310)A

Actor: ANA DEL ROSARIO LÓPEZ DE LARA Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Corresponde a la Sala Dual decidir el recurso de súplica formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2016, proferido por el Despacho del Consejero Ponente Guillermo Sánchez Luque, mediante el cual se resolvió la solicitud de pruebas en segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 11 de diciembre de 2012, la señora Ana del Rosario López de Lara, mediante apoderado judicial, interpuso medio de control de reparación directa contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado De Bogotá E.S.P., solicitando que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: El Distrito Capital – Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB; es administrativamente responsable por el daño antijurídico y los consecuentes perjuicios materiales y morales causados a la señora ANA DEL ROSARIO LÓPEZ LARA; por la acción de la administración de afectar para enajenación los predios identificados con las matrículas inmobiliarias Nº 50N406724 y Nº 50N382955, por registrar dicha afectación en los correspondientes folios de matrícula inmobiliaria: y por la omisión consistente en no iniciar el trámite de expropiación conforme lo establece la ley.

SEGUNDA: El Distrito Capital – Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB; es administrativamente responsable por el daño antijurídico y los consecuentes perjuicios materiales y morales causados a la señora ANA DEL ROSARIO LÓPEZ LARA; por la omisión de la administración en levantar la afectación para enajenación de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias Nº 50N406724 y Nº 50N382955, conforme lo ordena el artículo 37 de la ley 9ª. De 1.989 y el artículo 13 del Decreto 2400 de 1.989.

TERCERA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al El Distrito Capital – Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB; como reparación del daño ocasionado, a pagar a la parte actora, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de CINCUENTA MIL MILLONES DE PESOS M/CTE, ($50.000’000.000.oo), O conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica.

CUARTA: Que se ordene que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo.

QUINTA: Que se le ordene a la parte demandada, a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

SEXTA: Que se condene a la demandada al pago de las costas y las agencias de derecho.” Como fundamento de las pretensiones la parte actora expuso los siguientes

hechos (Fls. 3 a 5, C.1) que se resumen así: a. El 3 de diciembre de 1976, la parte actora adquiere, mediante escritura pública Nº 6882 y 6883, los predios con las matrículas inmobiliarias Nº 50N406724 y Nº 50N382955, respectivamente, la propiedad del 90% de cada uno. b. El 23 de agosto de 1977, mediante escritura pública Nº 1707, el Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, adquirió de la demandante lo que le correspondía como cuota parte por la compraventa parcial de los lotes, al estar afectados por la ronda de Córdoba. c. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, acotó y declaró que una parte de los predios de propiedad de la demandante son de utilidad pública, realiza oferta formal de compra sobre tales áreas, no obstante y a pesar que la oferta de compra indicada fue parcial, alega la parte demandante que la afectación y limitación al dominio fue total, quedando sin la disposición del terreno restante que no había entrado en la compraventa, puesto que después materializarse de la compra, se ordenó al registrador de instrumentos públicos la inscripción de la limitación al derecho de dominio. d. El 22 de agosto de 2012, se solicitó mediante derecho de petición, que se cumpla con el mandato legal de cancelar el registro de la afectación de compra y la consecuente limitación de dominio, con fundamento en que la

Empresa de Acueducto y Alcantarillado no perfeccionó la oferta de compra y ha omitido iniciar proceso de expropiación, a lo que la demandada respondió: “verificado técnicamente se concluye que los predios se encuentran dentro de la zona acotada y declarada de utilidad pública, están afectados por la obra y es necesario adquirirlos”.

2. En sentencia de 28 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se probó el daño antijurídico alegado por el demandante. Dicha decisión se notificó mediante estado de 4 de junio de 2015. 3.- El 18 de junio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia. Solicitó revocarla con fundamento en que el Tribunal de instancia incurrió en la violación al principio de congruencia, en defectos fácticos y sustantivos al determinar el carácter público de los predios afectados, indebida valoración de la prueba e indebida interpretación de las normas; por lo cual solicita como pruebas en segunda instancia, un avalúo comercial elaborado por la perito avaladora Martha Molina, que se tenga en cuenta la copia del movimiento o consultas del proceso de expropiación donde se corrobora el desistimiento tácito y que se tenga como pruebas las no tenidas en cuenta en la primera instancia. 4.- Mediante auto de 9 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación interpuesto. 5.- Seguidamente, en proveído de 22 de enero de 2016 se admitió el recurso de

apelación interpuesto contra sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 247 del CPACA. 6.- Mediante proveído de 20 de setiembre de 2016, esta Corporación negó la solicitud probatoria al considerar que, al tenor del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta petición, con respecto al dictamen pericial, resulta extemporánea puesto que en segunda instancia solo procede la prueba cuando fue decretada en primera instancia y se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió; y sobre la copia de consultas de las actuaciones del expediente de expropiación, como ésta no fue pedida ante el tribunal, se niega porque en segunda instancia solo procede la solicitud cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 7.- Contra lo así decidido la parte demandante interpuso recurso de reposición con el fin de que las pruebas solicitadas, sean tenidas en cuenta en atención al mismo artículo 212 del CPACA y de no ser posible volver al debate probatorio, insta que las mismas sean incorporados al proceso como pruebas de oficio. 8.- En auto de 13 de febrero de 2017, el Despacho del Magistrado Ponente Guillermo Sánchez al estudiar la improcedencia del recurso interpuesto, en atención al artículo 246 del CPACA, ordena que por Secretaría, se tramite el escrito presentado por la parte demandante por el procedimiento establecido para el recurso de súplica. CONSIDERACIONES 1.- A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia y

oportunidad del recurso de súplica contemplado en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual manifiesta lo siguiente: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.” Con base en ello, es de tener en cuenta que el recurso ordinario de súplica, únicamente procede frente a los autos interlocutorios dictados por el ponente; y en lo que concierne a la oportunidad para su interposición dicha regla prescribe que “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. Teniendo en cuenta esto, se evidencia que el recurso fue presentado de manera oportuna, toda vez que, el auto recurrido se notificó mediante estado de 7 de octubre de 2016, por ende los días para presentarlo transcurrieron entre el 10 y 12 de octubre de la misma anualidad, al haberse interpuesto el día 12 de octubre de 2016 se entiende presentado en tiempo. De esta manera, vale decir que el recurso de súplica se instituye como un recurso judicial tendiente a controvertir la decisión interlocutoria dictada por el Ponente, siendo esta la razón por la cual, la Sala dual, con exclusión de quien dictó la decisión, es la competente para conocer del mismo. Por tanto, no es procedente que por conducto del mismo se pretenda que la Sala dual (en el caso de las

Subsecciones) socave la competencia del ponente para dictar las decisiones de trámite e instructoras del proceso judicial, ya que no se instituye como una instancia u oportunidad alternativa a la del ponente para decidir las cuestiones procesales que sobrevengan al proceso; recuérdese, por último, que el recurso ordinario de súplica persigue como finalidades el obtener que la decisión impugnada sea modificada o revocada por la sala dual. 2.- De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional

del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar

pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 .

3.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que las pruebas solicitadas no se enmarca dentro de ningún supuesto del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que no se acredita con alguno de estos medios probatorios la incidencia de aquellos en algún cambio sustancial del proceso. Sin embargo, como quedó establecido en el punto número dos (2) de las consideraciones de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado y teniendo en cuenta que el juez o magistrado ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, se incorporarán de oficio las pruebas presentadas por la parte demandante con el escrito de apelación de 18 de junio de 2015, y se les dará el valor que en derecho corresponda (Fl. 1-59, C.12) y respecto de las pruebas no tenidas en cuenta en la primera instancia, se tendrá como prueba la referente al expediente administrativo, por tener expresa referencia en el escrito de apelación, por lo cual se decretará que se tenga como medio de prueba y se oficiará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que aporte al proceso la copia integral de la carpeta que contiene el expediente administrativo, relativo a los inmuebles objeto del litigio con las matrículas inmobiliarias Nº 50N406724 y 50N382955. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. En mérito de lo expuesto la Sala Dual de la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de 20 de septiembre de 2016 proferido por esta Corporación por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: TENER como prueba las documentales presentadas por la parte demandante con el escrito de apelación de 18 de junio de 2015, obrantes en los folios 1 a 59 del cuaderno 12.

TERCERO: CORRER traslado a la parte demandada de los mencionados documentos allegados por la parte actora por el término de cinco (5) días conforme al inciso 1° del artículo 269 del Código General del Proceso.

CUARTO: OFICIAR a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para que remita al presente proceso, copia integral de la carpeta que contiene el expediente administrativo, relativo a los inmuebles objeto del litigio con las matrículas inmobiliarias Nº 50N-406724 y 50N382955.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Despacho de turno para lo de su competencia, una vez en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS