CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00724-01(52431)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQUISITOS DE LA OFERTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / INSUFICIENCIA PROBATORIA /

IMPUTACIÓN SUBJETIVA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA /

EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS DEL CONTRATO /

REGLAMENTO TÉCNICO / NULIDAD POR OMISIÓN DE REQUISITOS

FORMALES / PARTE DEMANDADA / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / CONSORCIO PRIVADO / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DE LA NORMA / POSESIÓN DE MALA

FE / ABUSO DEL DERECHO

[L]as afirmaciones de la actora, concernientes a la omisión de entrega íntegra del anexo 3 por el Consorcio seleccionado, así como del diagrama de la organización y del cronograma por actividades, al momento de presentar su propuesta económica, son meras apreciaciones subjetivas que carecen de sustento probatorio. En tales condiciones, el proceder de Acuavalle E.S.P al aceptar, en la evaluación realizada a la propuesta plurimencionada, que todos los requisitos técnicos habían sido cumplidos es acorde con sus actuaciones previas […]. Una vez despachados desfavorablemente cada uno de los reproches estudiados en precedencia, la Sala concluye que Acuavalle E.S.P, al momento de aceptar la propuesta económica presentada por el Consorcio [seleccionado] y derivar de ese estudio la adjudicación del contrato objeto de invitación, actuó conforme a las normas imperativas, así como los requisitos previamente especificados por la

misma, sin que exista asomos de mala fe o ejercicio abusivo del derecho.

OBLIGACIONES DEL CONSORCIO / MULTA AL CONTRATISTA / REGLAS

DEL PLIEGO DE CONDICIONES / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE /

OBSERVACIÓN A LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / MIEMBROS DEL CONSORCIO / INSCRIPCIÓN PREVIA EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / IMPOSICIÓN DE SANCIONES / VIGENCIA DE LA NORMA / CONDUCTA DE LAS PARTES / PARTE DEMANDADA / ACEPTACIÓN DE LA

OFERTA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN

EL PLIEGO DE CONDICIONES / APLICACIÓN DE LA BUENA FE

CONTRACTUAL / CONCURRENCIA DE OFERENTES / ABUSO DEL DERECHO

[E]l Consorcio [adjudicatario] no aportó el anexo 10, sobre declaración de multas o sanciones. No obstante, de una lectura armónica e integral de las cláusulas que componen el pliego de condiciones, se puede deducir que aun cuando no se exigió a los participantes aportar el anexo referido como requisito para participar en la invitación, estos sí tenían la obligación de acreditar que no estaban incursos en multas o sanciones. Las sociedades integrantes del Consorcio seleccionado aportaron el certificado de inscripción en el RUP, en el que se acreditó que ninguna de estas reportaba multas o sanciones; documento que, por disposición del artículo 5.8. del Decreto 92 de 1998, vigente para el momento de los hechos, debía contener la “información sobre multas y sanciones de los dos últimos años

en términos de SMLMV”. [L]a conducta desplegada por Acuavalle E.S.P. al aceptar la propuesta presentada por el Consorcio [favorecido] se ciñó a los fines de la invitación publica adelantada y a los preceptos contendidos en el pliego de condiciones y, por lo tanto, no constituye una actuación contraria a sus propios actos, con la que incurriera una burla a la buena fe de los demás oferentes convocados, ni un ejercicio abusivo del derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 92 DE 1998 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 8

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES /

REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / CONDICIONAMIENTO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLAZO DE LA OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA

OFERTA / CARACTERÍSTICAS DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO /

CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ACEPTACIÓN DE LA OFERTA / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO / APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / CONCURRENCIA DE OFERENTES / ABUSO DEL DERECHO De acuerdo con las pruebas […], para la Sala es claro que en el pliego de condiciones nunca se solicitó como requisito sustancial que en la carta de presentación de las propuestas se diera validez a la misma, pues aun cuando, en efecto, se requirió que se debía garantizar su validez por el termino de ciento veinte (120) días, tal garantía se constituía con la póliza única de cumplimiento

requerida. [E]l Consorcio [favorecido] cumplió a cabalidad con lo requerido en el pliego y, por tanto, el proceder de la demandada al encontrar cumplido este requisito y aceptar la propuesta está soportado en el mismo pliego y no constituye, una conducta con la que la demandada hubiera actuado contra sus propios actos, incurriendo así en una deslealtad o burla a la buena fe de los demás oferentes convocados, ni un ejercicio abusivo del derecho.

CONCURRENCIA DE OFERENTES / PROCESO CONCURSAL /

PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / ACTO JURÍDICO UNILATERAL / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / RELACIÓN DEL PATRIMONIO / MEJOR OFERENTE / ENTIDAD CONVOCANTE A CONCURSO DE MÉRITOS / PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO /

APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / CONFIGURACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO

POR EL DERECHO PRIVADO

[C]uando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo —de forma manifiesta, voluntaria y unilateral— los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial,

se obliga. Con tal acto, a su vez, se genera en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe. De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / ESCOGENCIA

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / UNIFICACIÓN

JURISPRUDENCIAL / DIFERENCIA DE CRITERIOS / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEBERES DEL JUEZ / EXAMEN DE FONDO / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL

ESTABLECIMIENTO PÚBLICO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA

[E]l fundamento de las pretensiones, así planteado, encuadra en los cánones de la responsabilidad extracontractual y, por lo tanto, la acción pertinente para abordar

el estudio del caso sub judice es el de reparación directa, contenida en el artículo 86 del CCA. La unificación precitada estableció, además, que debido a la disparidad de criterios acerca de la acción a emplear para demandar dichos actos y para efectos de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias deberá resolverlas de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos. Así las cosas, la Sala encauza la acción procedente de acuerdo a las pretensiones exhibidas por la parte actora, que, como se dijo, es la de reparación directa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 86

FUENTE DEL DAÑO / ACTO PRECONTRACTUAL / NATURALEZA JURÍDICA

DEL ACTO PRECONTRACTUAL / NORMA DE DERECHO PRIVADO / PARTE

DEMANDADA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

PROCEDENCIA DE LA DIFERENCIA DE CRITERIOS / ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALLO DE UNIFICACIÓN / CLASES DE

ACTO PRECONTRACTUAL / PRESTADOR DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS / INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REPARACIÓN

DEL DAÑO / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[L]a fuente del daño es el acto precontractual, de naturaleza privada, por medio del

que Acuavalle E.S.P. adjudicó el contrato derivado de la invitación pública [al consorcio favorecido]. No obstante, se pone de presente que, durante los últimos años, ha existido dentro de la Sección Tercera disparidad de criterios respecto de la acción procedente para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo este tipo de actos. Esta problemática fue zanjada recientemente, en un fallo de unificación jurisprudencial, en el que se estableció que cuando en una demanda se controviertan decisiones de carácter precontractual de prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no correspondan a actos administrativos, la acción a emplearse es la de reparación directa, “no para controvertir su legalidad, sino para alegar el daño que se derivaría de ella y solicitar los perjuicios correspondientes”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de los actos precontractuales proferidos por prestadores de servicios públicos domiciliarios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 3 de noviembre de 2020, rad. 42003, C. P. Alberto Montaña Plata.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / FACULTAD DE EXPEDICIÓN DE

ACTOS ADMINISTRATIVOS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CONTENIDO DE LA LEY / ESTATUTO EXCEPCIONAL /

INEXISTENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DERECHO PRIVADO /

ACTIVIDAD CONTRACTUAL / NORMA DE DERECHO PRIVADO / PRINCIPIO

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / FUERO PERSONAL /

INTERPRETACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / ACTO JURÍDICO

PRIVADO / FORMACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO / NORMAS DEL DERECHO

COMERCIAL / PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL

[S]e puede colegir que Acuavalle E.S.P no estaba expresa, legal ni constitucionalmente habilitada para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no está contemplada en la Ley como una de las excepciones en la que resulta valido dictarlo como tal. [E]l acto enjuiciado no tiene la calidad de administrativo (ni por regla general ni por vía de excepción), y debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado. Como lo ha advertido esta Subsección en providencias anteriores, la actividad contractual en el ámbito del derecho privado se funda, primordialmente, en la autonomía dispositiva o negocial, entendida como el poder o facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas, para autorregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos, acudiendo, para estos efectos, a las normas y principios del derecho comercial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 2017, rad. 56939; y sentencia del 5 de julio de 2018, rad, 59530, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01179-01(49509)

Actor: INDECON S.A., CONHYDRA S.A. E.S.P. Y GESCOMER S.A

Demandado: SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL

VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P. (ACUAVALLE S.A. E.S.P.) Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Responsabilidad precontractual de empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) al seleccionar un oferente diferente a la parte accionante. Subtema 1: Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias en las que hagan parte la E.S.P. Subtema 2: Régimen de derecho privado para los actos precontractuales y contractuales que profieran las E.S.P (Ley 142 de 1994). Subtema 3: Acción procedente para demandar actos precontractuales emitidos por la E.S.P (reiteración jurisprudencial). Subtema 4: Responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo. Subtema 5: Buena fe precontractual y ejercicio abusivo del derecho. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el quince (15) de julio de dos mil trece (2013), en la que declaró infundada la excepción de caducidad de la acción; probada la indebida escogencia de la acción y, en virtud

de ello, se inhibió para pronunciarse sobre el mérito del asunto.

I. SÍNTESIS DEL CASO Acuavalle E.S.P. adjudicó al Consorcio Comercial Acuavalle el contrato derivado de la invitación pública SUB-ADFI-001-2007, cuyo objeto consistía en “la contratación de las actividades necesarias para cumplir con las metas del área comercial”. Los accionantes, quienes conformaron la Unión Temporal Indecon Conhydra Gescomer y participaron en el proceso de selección, aducen que el acto de adjudicación –el cual se fundamentó en los resultados de una evaluación jurídica, técnica y financiera realizada por la propia empresa a las propuestas recibidas de manera oportuna– fue expedido con “desconocimiento de las normas en que debía fundarse y desviación de poder”, debido a que: i) la propuesta seleccionada no cumplía los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, por tanto, debió ser rechazada de plano; y ii) la propuesta presentada por la UT conformada por los actores no solo cumplía con los requisitos demandados sino que, además, debió ser calificada con la puntuación más alta y, consecuencialmente, aquella debió ser la adjudicataria del contrato objeto de invitación.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007)1, Indecon S.A., Conhydra S.A. E.S.P. y Gescomer S.A. (quienes integraron la Unión Temporal Indecon Conhydra Gescomer2) presentaron demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Sociedad de Acueductos y

Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P. (en lo sucesivo, Acuavalle E.S.P.) con las siguientes pretensiones: “Primera: Que se declare la nulidad del acto de adjudicación, efectuado mediante oficio sin numero del 4 de julio de 2007, expedido por el gerente de Acuavalle S.A. E.S.P en cuanto adjudicó al Consorcio Comercial Acuavalle el contrato derivado de la Invitación Pública SUBADFI-001-2007 (…)”.

Segunda: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se repare el daño causado a las sociedades accionantes, quienes conforman la Unión Temporal Indecon Conhydra Gescomer por la adjudicación del contrato derivado de la Invitación Pública SUB-ADFI-0012007 en persona diferente a la de estos.

Tercera: Que como consecuencia de la orden de reparación del daño se condene a Acuavalle S.A. E.S.P. a reconocer y pagar en favor de los actores la suma de mil diecisiete millones trecientos cincuenta y tres mil treinta y ocho pesos ($1.017.353.038) distribuidos entre las sociedades demandantes según el porcentaje de participación dentro de la Unión Temporal (…). La suma anterior corresponde a la utilidad del 20% que hubieran obtenido la Unión Temporal en caso de habérsele adjudicado el contrato en mención (…) mas el 1 Folios 444 a 492 del cuaderno 1. 2 Folios 23 a 27 del cuaderno 1. Acta de constitución de la Unión Temporal y otrosí modificatorio. porcentaje correspondiente al incremento de facturación de metros cúbicos estimados, de

acuerdo a lo estipulado en el pliego (…).

Cuarta: Que se condene a Acuavalle S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a los accionantes la suma de dinero referida en la pretensión inmediatamente anterior (…) la cual deberá hacerse en forma indexada con el IPC, certificado por el DANE, al momento de la condena.

Quinta: Que se condene a Acuavalle S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a favor de los accionantes (…) como perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos (…).

Sexta: Que la aquí accionada queda obligada a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del termino señalado por el artículo 176 del CCA.

Séptima: Que se condene en costas a Acuavalle S.A. E.S.P”. 2.1.2. La parte accionante expuso, como sustento fáctico de sus pretensiones, los hechos que la Sala resume a continuación: 2.1.2.1. El dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007), Acuavalle E.S.P. dio apertura a la invitación pública SUB-ADFI-001-2007, cuyo objeto consistía en “la contratación de las actividades necesarias para cumplir con las metas del área comercial y que dividimos en dos grupos: i) actividades para la medición y facturación del consumo: lectura de medidores, crítica automática y analítica, distribución de facturas; y ii) actividades para el control de pérdidas comerciales: análisis de consumo, detección de clandestinos y fraudes”. 2.1.2.2. En el pliego de condiciones de la invitación referida se establecieron,

entre otros aspectos: los requisitos que debían cumplir los interesados para participar en el proceso; los documentos jurídicos, técnicos y financieros que debían allegar con la propuesta y; los criterios de evaluación y calificación de las propuestas. Este ultimo punto fue modificado, en varias ocasiones, mediante adendas, fijándose como calificación máxima 1000 puntos, divididos así: i) evaluación técnica, 500 puntos, de los cuales 350 correspondían a la experiencia técnica, 100 al sistema de calidad, y 50 a la capacidad tecnológica; y ii) evaluación financiera, 500 puntos, que se subdividían en 100 puntos para la capacidad de inversión,100 para la capacidad financiera, y 300 para el valor de la oferta. 2.1.2.3. Dentro del proceso público de selección, seis (6) firmas adquirieron el pliego y presentaron, de manera oportuna, sus propuestas, entre las que se destacan: la UT Indecon Conhydra Gescomer (conformada por las sociedades accionantes) y el Consorcio Comercial Acuavalle (conformado por las sociedades Radian Colombia Ltda. y Aguaskapital S.A. E.S.P.). 2.1.2.4. El veinticinco (25) de junio de dos mil siete (2007), un comité evaluador interno de Acuavalle E.S.P. realizó la evaluación jurídica, técnica y financiera de las propuestas presentadas, publicada el veintisiete (27) de junio del mismo año. En esta evaluación, el Consorcio Comercial Acuavalle obtuvo la calificación mas alta, con 969 puntos, situándose en el primer orden de

elegibilidad; mientras que la UT Indecon Conhydra Gescomer alcanzó 840 puntos, ubicándose así en el cuarto orden de elegibilidad. 2.1.2.5. El veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), el representante legal de la UT Indecon Conhydra Gescomer formuló, en escrito dirigido a Acuavalle E.S.P., observaciones frente a la evaluación y calificación de las propuestas presentadas por los distintos oferentes y por ella misma, concluyendo que debía ser esta la adjudicataria del contrato, toda vez que su propuesta no solo era “la única que cumplía con los requisitos técnicos y financieros“ contenidos en el pliego, sino que también debió ser calificada con la puntuación mas alta. 2.1.2.6. El cuatro (4) de julio de dos mil siete (2007), Acuavalle E.S.P. se pronunció sobre las observaciones formuladas por la UT, ratificándose en el puntaje y el orden de elegibilidad originalmente publicado. Con ello, Acuavalle E.S.P. desconoció la impecabilidad de la propuesta presentada por la UT, y que las otras propuestas, incluida la elegida, no cumplían con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. 2.1.2.7. En la misma fecha referida en el párrafo precedente, Acuavalle E.S.P. adjudicó al Consorcio Comercial Acuavalle el contrato derivado de la invitación pública SUB-ADFI-001-2007, al considerar que esta había allegado la mejor propuesta, de conformidad con los resultados de la evaluación jurídica, técnica y financiera realizada por el comité evaluador.

2.1.2.8. El seis (6) de julio de dos mil siete (2007), Acuavalle E.S.P. y el Consorcio Comercial Acuavalle suscribieron el contrato de prestación de servicio No. 242 de 2007. 2.1.3. La demandante esgrimió como normas violadas: los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 89, 90 y 123.2 de la Constitución Política; el artículo 85 del CCA; los artículos 3, 22, 24.5, 29 y 30.2 de la Ley 80 de 1993; el artículo 3 del Decreto 2170 de 2002; los artículos 1, 30, 31, 32 de la Ley 142 de 1994; y la Ley 689 de 2002. 2.1.4. Como concepto de violación, adujo que Acuavalle E.S.P. “manejó un proceso de selección bajo criterios parcializados, dirigidos y amañados para adjudicar única y exclusivamente el contrato a un oferente cuya propuesta no satisface o no cumple con el lleno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones”, en tal virtud, el acto de adjudicación se encuentra viciado de nulidad por “infringir las normas en que debía fundarse y por ser expedido con desviación o abuso de poder”, debido a: 2.1.4.1. Que Acuavalle E.S.P., al evaluar y calificar la oferta del Consorcio Comercial Acuavalle (quien resultó adjudicatario del contrato), no tuvo en cuenta que la adjudicataria: i) no especificó la validez de la oferta en la carta

de presentación; ii) no aceptó expresamente la forma de pago en su carta de presentación; iii) no presentó el Anexo 10 (declaración de multas o sanciones); iv) omitió anexar los balances financieros de los dos integrantes del consorcio, las notas, la certificación y el dictamen; y v) no presentó en debida forma el diagrama de la organización y del cronograma por actividades y, tampoco, cumplió cabalmente con el Anexo 3 (revisión de instalaciones para la detección y normalización de irregularidades y fraudes). Omisiones que –en su concepto– conllevaban el rechazo de la propuesta, por no cumplir con los requisitos exigidos en el pliego. 2.1.4.2. Que, como ya lo había advertido al formular observaciones, Acuavalle E.S.P. erró al asignarle a la UT Indecon Conhydra Gescomer un puntaje inferior al que realmente merecía, pues, de acuerdo con los requisitos de evaluación contenidos en el pliego, este debió tener la mayor calificación, debido a que: i) la convocante se equivocó al otorgarle a la UT 50 puntos de los 100 posibles en la “evaluación de los sistemas de calidad”, por considerar que en la certificación ISO 9000, versión 2000, aportada por Conhydra E.S.P. como sociedad perteneciente a la UT, no se afirmaba explícitamente que correspondiera a la “gestión comercial”, debido a que tal certificación ISO se encontraba “vigente e incluye las actividades de prestación de servicios, diseño, administración, operación y mantenimiento de sistemas de acueducto y alcantarillado, lo cual está inmerso dentro del concepto de administración,

dado que la prestación de los servicios públicos es por esencia onerosa y, por ende, su actividad comercial está comprendida dentro de dicha actividad”; ii) en la “evaluación de la experiencia técnica específica”, Acuavalle E.S.P. consideró que el certificado presentado por Conhydra E.S.P (sociedad perteneciente a la UT) no tenía validez, por provenir de la misma empresa, con lo que “violentó sus derechos pues era Conhydra, como empresa prestadora de servicios públicos, la única que podía certificar las actividades que desarrollan ya que no tienen un superior jerárquico u otro organismo a quien se les pueda solicitar certificación”; iii) para la “evaluación financiera”, Acuavalle E.S.P solicitó en el pliego que se aportaran los balances financieros a 31 de diciembre de 2006 pero, al evaluarlos, utilizó como valor de conversión el del SMLM del año 2007, proceder que –en su concepto– resulta arbitrario, “pues al requerir el balance a diciembre de 2006, lo lógico es que la conversión correspondiente al patrimonio total se efectúe con el valor del salario mínimo legal del año 2006”, por lo que, al no hacerlo, “generó un desequilibrio financiero que afectó la calificación de la UT conformada por los actores”; y iv) finalmente, la arbitrariedad e incongruencia expuesta en el numeral anterior también se presume en el cálculo realizado a la evaluación de “capital de trabajo”, pues dicha evaluación debía realizarse con base en el promedio de los balances de los años 2005 y 2006. 2.1.4.3. A partir de lo anterior, la actora concluyó “que se violó la Constitución,

la Ley y los propios pliegos, adjudicando a quien no era llamado a ser el beneficiario del objeto contractual, porque a pesar de recibir tal lugar en el informe evaluativo, ese lugar estaba reservado para la UT conformada por los actores, el cual de seguro lo habría obtenido si la entidad contratante no se inventa lo que legislador no ha creado, y asume un papel más serio, pero menos estelar, en defensa de las normas y de los pliegos, pues inútiles fueron los esfuerzos hechos por lo actores para defender sus derechos, quedando limitado su actuar defensivo al envío de una comunicación escrita, en virtud de la cual nada cambió, y no fue posible lograr que se atendieran sus súplicas, pues la entidad denegó sus justas aspiraciones y sin tener un soporte legal claro y ajustado a derecho, adjudicó en medio de los reclamaciones de los proponentes, quienes no entendían y aún no lo hacen, como se puede desconocer la Ley, de manera tan abierta, sin el más mínimo temor y precisamente por agentes del Estado llamados a respetar y hacer respetar los postulados legales”. 2.2. El trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. El Tribunal admitió la demanda3 y notificó el auto admisorio4. 2.2.2. Acuavalle E.S.P. contestó la demanda, con oposición a la totalidad de las pretensiones en ella formuladas5. Como argumentos defensivos arguyó que: i) el acto de adjudicación sobre el que se solicita nulidad fue expedido con observancia de la Ley 142 de 1994, el Estatuto de Contratación de Acuavalle E.S.P. y los

principios de la contratación estatal, “sin que ello suponga el sometimiento de dicha empresa al procedimiento establecido en el Estatuto General de la Contratación Pública”, ii) el criterio empleado por el comité evaluador para la calificación de las propuestas obedeció “en primera instancia al pliego de condiciones, en concordancia con las disposiciones constitucionales y legales aplicables, y, en segunda instancia a regla de la sana critica, estableciéndose un procedimiento igualitario y equitativo frente a las consideraciones de cada caso particular”; iii) la solicitud de nulidad del acto de adjudicación se fundamenta en consideraciones subjetivas de la accionante, “sin que se haya expresado o señalado de forma clara un aspecto o hecho que constituya una violación tanto al pliego de condiciones como a las normas de contratación”, iv) es la parte actora quien se ha considerado como primera elegible en el proceso de contratación bajo estudio, “sin que exista fundamento serio para esta consideración”; y v) al no existir el hecho dañoso alegado, tampoco puede determinarse responsabilidad de la demandada para el reconocimiento de las sumas reclamadas a titulo de indemnización, “ya que las calificaciones obtenidas por la accionante en el proceso de invitación pública son responsabilidad de la misma, de conformidad con las calidades y capacidades con que participó en el proceso y que fueron objeto de evaluación”. Finalmente, la parte demandada propuso como medios exceptivos: i) la caducidad de la acción; ii) la indebida escogencia de la acción; y iii) la falta de jurisdicción. 2.2.3. La autoridad judicial de primer grado abrió a pruebas el proceso6, y una vez

concluida la etapa probatoria, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo7. 3 Folios 500 a 501 del cuaderno 1. 4 Folio 505 del cuaderno 1. 5 Folios 520 a 540 del cuaderno 1. 6 Folios 542 a 544 y 556 a 557 del cuaderno 1. 7 Folio 578 del cuaderno 1. 2.2.4. Acuavalle E.S.P. presentó sus alegatos de conclusión8, con reiteración de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.2.5. El Tribunal integró el litisconsorcio necesario en la parte pasiva con las sociedades Radian Colombia Ltda. y Aguaskapital S.A. E.S.P, quienes conformaron el Consorcio Comercial Acuavalle y fueron los adjudicatarios del contrato derivado de la invitación publica bajo estudio. Luego, notificó a los nuevos sujetos procesales dicha decisión con el propósito de que contestaran la demanda9. 2.2.6. Aguaskapital E.S.P., a través del curador ad litem designado10, contestó la demanda, bajo el argumento de que “se atiene a lo que resulte probado en el proceso”11. Por su parte, Radian Colombia Ltda. guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de primera instancia12, en la que declaró infundada la excepción de caducidad de la acción; probada la indebida escogencia de la acción y, en tal virtud, se inhibió para pronunciarse sobre

el mérito del asunto. En principio, afirmó que el término de caducidad de treinta (30) días, fijado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA), para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos precontractuales debía contarse en días hábiles, conforme al artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. En consecuencia, la demanda puesta a su consideración había sido presentada oportunamente. Por otra parte, el a quo observó que, para la fecha en que la parte actora impetró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya se había celebrado el contrato 242-2007. Por lo tanto, según el artículo 87 del CCA, la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, cuando ya se hubie