CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-00730-01(51920)-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOContra acto precontractual proferido por entrad regida por las normas del derecho privado / ACTO PRECONTRACTUAL - Resolución de adjudicación de contrato de obra / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó el fenómeno jurídico de caducidad / PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO - Falta de legitimación en la causa del consorcio demandante La pretensión de nulidad recayó sobre el acto expedido el 12 de junio de 2012, por medio del cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, entidad pública cuya actividad contractual se encuentra regida por las normas del derecho privado, adjudicó la Invitación Pública No. ICSM-0673-2011 con el objeto de contratar la construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCCP de 78” Tibitoc – Casablanca. (…)Además de pretender la nulidad del acto de adjudicación, el consorcio demandante, igualmente, de manera consecuencial, solicitó que se declarara la terminación del Contrato No. 1-01-24400-02672012 del 15 de junio de 2012, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y el consorcio Rehabilitación Tibitoc como resultado del procedimiento de selección. RÉGIMEN DEL CONTRATO - Respecto de entidades públicas excluidas de la aplicación de la ley 80 de 1993 / RÉGIMEN DE CONTRATOS CELEBRADOS POR ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DE APLICACIÓN DE LEY 80 - Vincula

reglas del Derecho Privado y le son aplicables los principios de la función administrativa y la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades Las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado, de manera preponderante, como ordenador y determinador del aspecto sustantivo del negocio jurídico; y los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como organizadores supletorios del anterior régimen cuando aplica al Estado. Esta combinación de ordenamientos es clara en vigencia del artículo 13 de la Ley 1150, pero no lo fue antes de esta fecha, aun cuando sí fue ampliamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia, a tal punto que de allí se impulsó al legislador para sentarlo positivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 13

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO - No afecta la naturaleza de los actos que se producen a su amparo / NATURALEZA DE ACTOS PROFERIDOS POR ENTIDADES ESTATALES - No se encuentra determinada por el régimen de los contractual aplicable El hecho de que una actividad se rija por un ordenamiento jurídico u otro –público o privadono afecta la naturaleza de los actos que se producen a su amparo, es decir, que una cosa es el régimen sustantivo aplicable a un acto y otra la naturaleza jurídica del acto producido. A título ilustrativo, gran parte del régimen de la seguridad social –Ley 100 de 1993rige en el sector privado y en el sector

público. Sin embargo, cuando la Administración lo aplica, para conceder o negar prestaciones sociales o de salud, el acto que lo contiene es administrativo. En este evento no importa si la norma laboral es privada o pública, porque en cualquier caso el acto que concreta una situación jurídica particular o subjetiva es administrativo. Lo mismo sucede con los contratos estatales, cuya naturaleza se intentó diferenciar en años anteriores. En la década de los 90’ algunos sectores sostuvieron que si el negocio se regía por el derecho privado el contrato era civil o estatal –según el caso-, y si se regía por el derecho público el contrato era administrativo. Posteriormente, el Consejo de Estado concluyó que el régimen jurídico no determinaba su naturaleza en tanto la misma debía guardar identidad con la calidad de las partes que integraban la relación negocial. ACTOS PRECONTRACTUALES PROFERIDOS POR ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DE APLICACIÓN DE LEY 80 - Revisten la naturaleza de actos administrativos / ACTOS PRECONTRACTUALES PROFERIDOS POR ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DE APLICACIÓN DE LEY 80 DE 1993Competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Cuando se profiere por entidad estatal en ejercicio de función administrativa La inquietud que emerge es si los actos del trámite pre-contractual de las entidades excluidas son administrativos o tienen naturaleza civil o mercantil, con la incidencia que esto representa sobre el control judicial de los mismos y sobre los medios de control que admiten. (…) La Sala considera que se trata de actos administrativos, bien de trámite o bien definitivos, dado que su naturaleza no

depende del régimen jurídico sustantivo que rija la cuestión decidida en el acto, sino de otras variables, esencialmente de la presencia de una entidad estatal, en ejercicio de una función administrativa, que define una situación jurídica y produce efectos jurídicos. Si el acto cumple esta definición es administrativo y, como resultado, es controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa, si concurren las condiciones del artículo 82 del CCA -hoy artículos 103 a 105 del CPACA-. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los actos proferidos por las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, consultar sentencia de 24 de octubre de 2016, Exp. 45607, CP. Marta Nubia Velásquez Rico; de 13 de abril de 2011, Exp. 37423, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105

ACTO DE ADJUDICACIÓN - Proferido por entidad pública exceptuada de aplicación de ley 80 de 1993 / NATURALEZA DE ACTOS DE ADJUDICACIÓNSon actos administrativos. Reiteración jurisprudencial La Sección Tercera, en la sentencia del 20 de abril de 2005 –exp. 14.519, CP. Ramiro Saavedra Becerra-, ya había declarado que la adjudicación de un

procedimiento de contratación de una entidad estatal regida por normas privadas es un acto administrativo. (…) En un supuesto idéntico al del caso sub iudiceauto del 1 de febrero de 2011, Sección Tercera, Subsección C, exp. 42.109. CP. Olga Mélida Valle de De la Hozun consorcio demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá porque no le adjudicó un contrato. La Sala calificó el acto demandado como administrativo. (…) Esta perspectiva de pensamiento la reiteró la Subsección A en la sentencia del 12 de febrero de 2014 –exp. 28.209, CP. Mauricio Fajardo Gómez, de conformidad con la cual la decisión de una entidad financiera de naturaleza pública consistente en no adjudicar un contrato, producto de una invitación privada formulada al amparo del derecho comercial, contenía una manifestación unilateral de la Administración que produjo efectos jurídicos, puesto que fue a partir de su conocimiento que el interesado vio frustrado su interés legítimo en la contratación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de las actuaciones propias del trámite precontractual que adelantan las entidades estatales excluidas de la Ley 80 de 1993, consultar sentencias de 20 de abril de 2005, Exp. 14519, CP. Ramiro Saavedra Becerra, de 1 de febrero de 2011, Exp. 42109, CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz; de.12 de febrero de 2014, Exp. 28209, CP. Mauricio Fajardo Gómez. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcede para demandar la legalidad de acto de adjudicación proferido por empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios / ACTO DE ADJUDICACIÓN - Expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá En atención a que el acto de adjudicación de una invitación pública expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá reviste la naturaleza de acto administrativo, es pasible de ser controvertido ante esta jurisdicción a través de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho invocada en la demanda. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cuando se demanda actos precontractuales / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Cómputo del término en los casos de tránsito de legislación / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - Regido por norma anterior por comenzar a correr en vigencia de dicha norma / NORMA APLICABLECódigo contencioso administrativo aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011 Es de capital importancia realizar una precisión sobre el tránsito de legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad de la acción, según se observa, comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, 13 de junio de 2012, día siguiente a aquel en que se notificó en audiencia la decisión de adjudicación que se demanda, lo que de suyo conduce a concluir que ese presupuesto se ha de regir por las disposiciones que

estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, esto es, el segundo inciso del artículo 87 del referido estatuto. Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011

VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Aplicación inmediata de las normas procesales. Excepción normativa / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE CADUCIDAD - Los términos que comenzaron a correr en vigencia de una ley anterior deben finalizar su conteo en aplicación de tal norma No puede perderse de vista que la aplicación inmediata de las normas sustanciales y procesales en atención a la fecha de presentación de la demanda, es un asunto distinto a la regla de aplicación de la ley en el tiempo cuando, previo al ejercicio del derecho de acción, se encontraba corriendo un término, como en este caso es el de caducidad, evento en el cual resulta imperioso remitirse a las normas que regulan la materia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la ley procesal en el tiempo y la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que en principio regulan la misma situación, consultar sentencia de 11 de octubre de 2006, Exp. 30566 CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 9 de octubre de 2013, Exp. 25440, CP. Hernán Andrade Rincón (E); y auto de 5 de marzo de

2015, Exp. 49307, CP. Danilo Rojas Betancourth. APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO - El cómputo de caducidad se debía realizar con base en disposiciones del Código Contencioso Administrativo / CONTEO TÉRMINO DE CADUCIDAD - Cómputo comenzó a correr en vigencia de ley anterior / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL - Operó al presentarse demanda por fuera del término legal A pesar de que el Tribunal de primera instancia al resolver el medio exceptivo de caducidad propuesto por la demandada consideró que en este caso resultaba aplicable el término de caducidad de cuatro meses dispuesto por el C.P.A.C.A. para demandar la nulidad y el restablecimiento del acto previo a la celebración del contrato, ciertamente, con sujeción a las aludidas reglas de aplicación normativa, la oportunidad de la interposición de la demanda debió examinarse a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (…) De ahí que los 30 días de caducidad de la acción se cumplieron el 27 de julio de 2012, por manera que al haberse interpuesto la demanda el 18 de diciembre de 2012, la Sala concluye que la acción se ejerció por fuera del término legalmente establecido, sin que esta conclusión se altere por el hecho de que el 11 de octubre de ese mismo año se hubiera radicado la solicitud de conciliación prejudicial, puesto que para esa fecha ya la acción se encontraba caducada. En mérito de las precisiones que anteceden, la Sala modificará la sentencia apelada, para, en su lugar, declarar que operó la caducidad de la acción frente a la pretensión de nulidad del acto de

adjudicación dictado el 12 de junio de 2012, por el cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adjudicó la Invitación Pública No. ICSM -0673-2011 al consorcio Rehabilitación Tibitoc y frente a su consecuencial restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO - Están legitimados para incoarla las partes del contrato / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - No le asistió interés jurídico al consorcio demandante para formular la pretensión de terminación del contrato A diferencia de la pretensión de nulidad del contrato cuya titularidad recae sobre un tercero que acredite interés directo -acepción que por regla general al igual que la posibilidad de demandar los actos previos a la actividad contractual se ha restringido, además del Ministerio Publico, a los proponentes u oferentes del respectivo procedimiento de contratación-, el ejercicio de la pretensión de terminación del negocio jurídico, tanto en el Código Contencioso Administrativo como en el estatuto que lo reformó se reservó de manera exclusiva a las partes. De contera, se impone concluir que si bien a la parte demandante le asistía interés directo para demandar la nulidad del acto de adjudicación, por las razones explicadas, en este caso no puede predicarse la misma legitimación en la causa por activa para formular la pretensión de terminación del contrato y así será declarado. (…) Con sustento en lo anotado, la Sala declarará la falta de

legitimación en la causa por activa del consorcio demandante para formular la pretensión dirigida a obtener la declaratoria la terminación del Contrato No. 1-0124400-02672012 del 15 de junio de 2012, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y el consorcio Rehabilitación Tibitoc. CONDENA EN COSTAS - En segunda instancia Correrá a cargo del recurrente cuando el recurso es desestimado. Ley 1437 de 2011 / CONDENA EN COSTAS - Con independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado / CONDENA EN COSTAS - Procede a cargo del recurrente al no prosperar el recurso de alzada El aspecto de las costas se encuentra regulado por el artículo 267 del C.P.A.C.A., en cuyo contenido se establece que “Si prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan. Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente”. (…) De esta manera, con independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado en el presente recurso, el extremo demandante habrá de ser condenado en costas en favor del demandado por cuanto apoyó la alzada en argumentos que no han de prosperar. Así las cosas, la Sala condenará en costas a la parte actora en los términos previstos por el artículo 366 del Código General del Proceso que impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen. Para el efecto señalado, el a quo deberá atender las reglas previstas en dicho precepto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00730-01(51920)

Actor: CONSORCIO TIBITOC

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: NATURALEZA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES PROFERIDOS POR ENTIDAD PÚBLICA EXCEPTUADA DE APLICACIÓN DE LEY 80 – revisten la naturaleza de actos administrativos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS PRECONTRACTUALES – cómputo en los casos de tránsito de legislación / PRETENSIÓN DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO – están legitimados para incoarla las partes del contrato.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A el doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), mediante la cual se dispuso (se transcribe literal, incluso posibles errores):

“PRIMERO.- Se niegan las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO.- Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada – EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la suma de VEINTISÍES (SIC) MILLONES DE PESOS ($26’000.000). “TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad a lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), por el consorcio Tibitoc 2012 integrado por las

sociedades Metalúrgica Construcel Colombia S.A. Metacol, Nema Ingeniería Ltda., Ingeniería Construcciones y Equipos Conequipos Ing. Ltda. y Canoga Garden Construcciones S.A.S., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. con el fin de que: i) se declarara la nulidad del acto de adjudicación o aceptación de la oferta contenido en el documento No. FL0203F01-02 del 12 de junio de 2012; ii) se ordenara la

terminación del contrato adjudicado, identificado con el número 1-01-2540002672012 del 15 de junio de 2012; iii) se declarara que la propuesta del consorcio Tibitoc 2012 era la única con vocación de adjudicación y iv) se condenara a pagar en favor del demandante la suma de $2.637’115.735,00, por concepto de utilidad esperada como consecuencia de la ejecución del contrato que no le fue adjudicado, más los costos de participación en el procedimiento de selección que le dio origen.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El 10 de octubre de 2011, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá dio apertura a la Invitación Pública No. ICSM-0673-2011 para que los interesados presentaran ofrecimientos orientados a ejecutar la “construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCCP de 78” TIBITOC – CASABLANCA”, cuyo presupuesto oficial estimado ascendió a $27.086’805.451. 2.2. Al procedimiento de selección se presentaron tres oferentes, a saber: 1) consorcio Tibitoc 2012; 2) consorcio Rehabilitación Tibitoc; 3) consorcio Acciona Fajardo. 2.3.- Luego de ser evaluadas las propuestas, la entidad demandada concluyó que la presentada por el consorcio Tibitoc 2012 no cumplía con los requisitos financieros, debido a que existía una diferencia en el valor reportado en el

formulario No. 6 por el integrante Nema Ingeniería Ltda. en el rubro de gastos

financieros frente a lo reflejado en los estados financieros de esa misma sociedad. 2.4.- Los proponentes presentaron sendas observaciones al informe de evaluación, lo cual motivó que la entidad produjera un nuevo cuadro de evaluación, según el cual ningún oferente cumplía con los requisitos financieros, técnicos y económicos. 2.5.- Se sostuvo que no obstante no encontrarse contemplado en los términos del procedimiento de selección, el 29 de marzo de 2012 la entidad procedió a generar un nuevo traslado para presentar observaciones frente al último informe, término dentro del cual se presentaron observaciones una vez más por parte del consorcio Rehabilitación Tibitoc y del consorcio Acciona Fajardo. 2.6. Lo anterior trajo como resultado la publicación de una nueva evaluación, de conformidad con la cual la propuesta del consorcio Acciona Fajardo habría de obtener el mayor puntaje. 2.7.- Se advirtió que la propuesta presentada por el consorcio demandante fue rechazada por no cumplir los requisitos financieros, supuestamente, al no haber diligenciado debidamente el formulario respectivo, dejando de lado el hecho de que con la oferta se acompañaron los documentos que soportaban la información que allí constaba, de tal suerte que los datos eran verificables por la entidad. 2.8. El 12 de junio de 2012 se llevó a cabo la audiencia en la cual se adjudicó la invitación pública No. ICSM-0673-2011 al oferente consorcio Rehabilitación Tibitoc. 2.9.- Como consecuencia, el 15 de junio de 2012, la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Bogotá y el consorcio Rehabilitación Tibitoc celebraron el contrato 1-01-25400-02672.

3. Actuación procesal 3.1. Por auto de 15 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y al consorcio Rehabilitación Tibitoc, por conducto de su representante1. 3.2. Contestación de la demanda 3.2.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

La E.S.P. contestó la demanda, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas. Advirtió que los yerros en que incurrió el demandante al presentar su propuesta no podían ser asumidos por la entidad, ni corregidos por esta a partir de la revisión de los documentos aportados, pues eso equivaldría a atribuirle la responsabilidad de subsanar oficiosamente los defectos hallados. 1 Folio 83-85, cuaderno 1. En cuanto a las pretensiones formuladas, manifestó que no existía un daño susceptible de ser demostrado, dado que no era posible derivar perjuicios de una relación contractual que nunca surgió. Presentó como excepciones, las siguientes: Error en la nominación de la acción, bajo el argumento de que el medio de control que correspondía era el de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato. Caducidad de la acción. Sostuvo que la fecha en que se rechazó la oferta del proponente fue el 30 de diciembre de 2011, mientras que la demanda se interpuso

el 18 de diciembre de 2012, término superior a los cuatros meses dispuestos por la ley. Inexistencia de nulidad e inexistencia de la obligación. 3.2.2. Consorcio Rehabilitación Tibitoc El consorcio vinculado a través de representante contestó oportunamente y se opuso a las pretensiones elevadas por carecer de fundamento fáctico y legal. Sobre ese mismo aspecto, alegó que la aceptación de la oferta que se identificaba en la demanda como acto administrativo de adjudicación, en realidad no ostentaba tal naturaleza, de tal suerte que no se encontraba sometido al control de legalidad por vía de acción de nulidad. Agregó que la pretendida invalidez de esa decisión no podía conllevar a la terminación del contrato celebrado, a lo cual sumó que no se incluyó la pretensión de nulidad del negocio jurídico. Frente a los hechos de la demanda adujo que el consorcio demandante no cumplió con los requerimientos financieros para que su propuesta fuera considerada hábil y que resultaba violatorio del principio de igualdad aspirar a que la entidad subsanara oficiosamente el yerro en que incurrió. Añadió que la propuesta del adjudicatario no presentó datos errados o tergiversados que pretendieran inducir a error a la EAAB. Como medios exceptivos presentó los que denominó: i) ausencia de acto administrativo; ii) improcedencia en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) ausencia de razones o motivos para declarar la terminación; iv) ausencia de razones o motivos para declarar la terminación del contrato de obra No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012; v) presunción

de validez del contrato de obra No. 1-01-25400-02672012 del 15 de junio de 2012; vi) mejor derecho del consorcio Rehabilitación Tibitoc; vii) contradicción sustancial de los argumentos de la demanda; viii) ausencia de prueba sobre los elementos configurativos de la responsabilidad contractual alegada; ix) ausencia del daño; x) inobservancia de las reglas propias de la invitación a contratar y la presentación de ofertas; xi) incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial; xii) caducidad de la acción; xiii) buena fe del consorcio Rehabilitación Tibitoc – Régimen de restituciones; xiv) imposibilidad de declarar la terminación del contrato. 3.3. Audiencia inicial El 13 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo. En desarrollo de la misma tuvo lugar la etapa de saneamiento, en la que se dejó sentada la ausencia de irregularidades que afectaran el curso del proceso y se resolvieron las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda. Al resolver la excepción de “error en la nominación de la acción”, la cual, en entender del fallador de primer grado, se fundamentaba en “habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde”, advirtió que la demanda fue admitida en consideración a que el medio de control que procedía era el de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual, por tratarse de un acto que fue proferido dentro de un procedimiento de invitación

pública adelantado para celebrar un contrato estatal, al punto que el término de caducidad que se tuvo en cuenta para analizar la oportunidad correspondió al de cuatro meses de conformidad con lo previsto en el literal c), numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Con fundamento en lo anotado, negó el medio exceptivo. Al resolver la excepción de caducidad, precisó que el acto por el cual se adjudicó la invitación pública No. ICSM-0673-2011 fue proferido el 12 de junio de 2012, por lo que a partir del día siguiente se iniciaba el cómputo de los cuatro meses. Con todo, indicó que el término se vio suspendido con ocasión del trámite conciliatorio, por un lapso de dos meses y tres días, de manera que su vencimiento se extendió hasta el 18 de diciembre de 2012, día en que se radicó la demanda. Como consecuencia, declaró impróspero el medio exceptivo. Seguidamente se pronunció respecto de la excepción de “incumplimiento del requisito de procedibilidad” propuesto por el consorcio Rehabilitación Tibitoc, asunto en torno al cual manifestó que el acto administrativo demandado comportó el ejercicio de una actividad unilateral, de modo que era la entidad de la cual hubiera emanado la que estaría llamada a lograr un acuerdo conciliatorio y no así quien tuviera un interés directo en el resultado del proceso, condición en cuya virtud fue vinculado el consorcio adjudicatario a la presente causa. Señaló, además, que la nulidad del contrato era un aspecto legal que concernía analizar en caso de que se anulara al acto de adjudicación, por lo que no resultaba

necesario agotar el requisito de procedibilidad en relación con el adjudicatario. Consideró que las demás excepciones versaban sobre aspectos sustanciales atinentes al fondo del asunto que habrían de resolverse al decidir la controversia. Seguidamente, la primera instancia procedió a la fijación del litigio, para lo cual advirtió que la controversia se circunscribía a definir si fueron ajustados a derecho la calificación de “no cumple” asignada a la oferta del consorcio Tibitoc 2012 por el erróneo diligenciamiento del formulario No. 6, el trámite impartido a las observaciones del informe final de evaluación y la calificación y el orden de elegibilidad otorgado a la propuesta presentada por el demandante. A continuación, se reconocieron y tuvieron como pruebas todos los documentos aportados por las partes y se procedió a decretar las solicitadas.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento, esencialmente, en las siguientes razones: En primer lugar, el a quo al iniciar su examen indicó que, de conformidad con el pliego de condiciones, cada una de las sociedades que conformaran el consorcio

o unión temporal oferente debían diligenciar el formulario No. 6 y que se concluiría que la oferta “no cumplía financieramente” cuando quiera que el formulario presentara inconsistencias en la ecuación contable. Luego de enunciar las pruebas obrantes en el plenario, la primera instancia consideró que, en efecto, la parte actora incurrió en un error al diligenciar la casilla denominada gastos financieros del formulario No. 6 por parte de la sociedad Nema Ingeniería Ltda., habida consideración de que no incluyó el monto correspondiente

al ítem solicitado. Añadió que a pesar de que el informe de evaluación financiera fue publicado por la E.A.A.B. y desde entonces los oferentes contaban con dos días para presentar observaciones, en el término concedido el demandante no se pronunció en relación con el informe en el que se consignó que no cumplía. Dicho lo anterior, procedió a estudiar si el yerro evidenciado conllevaba a concluir que la propuesta no cumplía financieramente. Para ese propósito, puso de manifiesto que la entidad, tras revisar el formulario No. 6, solicitó al consorcio Tibitoc 2012 que aclarara el monto que debía consignarse en la casilla de gastos financieros, no obstante lo cual, el proponente no brindó la aclaración solicitada y se limitó a afirmar que en otras invitaciones no había sido descalificado por diligenciarlo de esa forma. Estimó que no resultaba exigible a la entidad que una vez detectado el error presentado en la oferta del consorcio, procediera a estudiar la totalidad de los estados financieros allegados en orden a determinar la causa del mismo y a corregirlo, ya que esta conducta iría en contravía del principio de selección objetiva. Explicó que a pesar de que, según el peritazgo rendido en el proceso por el perit