CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2012-01031-01(55297)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso de servidor público que intervino en proceso de enajenación de bien inmueble en el que se canceló cláusula penal / ACCIÓN DE REPETICIÓN - No se demostraron presupuestos. No se demostró responsabilidad del agente / CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / CLÁUSULA PENAL - Pago de cláusula generó detrimento patrimonial / PLAN DE ENAJENACIÓN ONEROSA DE BIENES - Puede incluir bienes inmuebles con gravámenes o restricciones / MERA TENENCIA / POSESIÓN SOBRE BIEN INMUEBLE / GRAVAMEN SOBRE BIEN INMUEBLE De lo demostrado en el sub lite se tiene que, en efecto, ese ex servidor expidió la Resolución (…) del 21 de abril de 2006, a través de la cual, en cumplimiento del Decreto 4695 de 2005, determinó los inmuebles que deberían ser sometidos a venta, al no hacer parte del objeto social del instituto. Cabe destacar que, de conformidad con el artículo 2° de esa normativa, el plan de enajenación onerosa debía contener, entre otras cosas: “su ubicación exacta; el número de folio de matrícula inmobiliaria; el avalúo comercial vigente; el uso del suelo; el área del terreno en metros cuadrados; la constitución o no de gravámenes, la existencia de contratos que afecten dichos inmuebles, así como de tenedores o poseedores”. Significa lo anterior que, dentro del plan de enajenación onerosa, estaba permitido incluir inmuebles con gravámenes o restricciones e incluso con poseedores o

tenedores. (…) En el caso concreto, se observa que el hoy demandado, dentro del acto administrativo que emitió el 21 de abril de 2006, cumplió con esos parámetros. [Además,] no está probado que el mencionado ciudadano, antes de esa audiencia, hubiere impartido alguna instrucción encaminada a plasmar la cláusula penal (…); por el contrario, se acreditó la existencia de una cláusula penal equivalente (…), que solo se podía hacer efectiva si se demostraba la negligencia del IPSE en la entrega del predio (…), lo cual era consecuente con la situación jurídica de ese inmueble, puesto que, para ese momento, estaba ocupado por Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena, hecho conocido por el IPSE y los posibles compradores. Asimismo, en el presente caso se demostró que fue la señora (…), Secretaria General del IPSE, quien: i) autorizó al Gerente del Banco Popular para que vendiera a través de subasta (…); ii) indicó que el precio base del inmueble debía ser de (…); iii) participó, en su condición de Directora encargada, en la audiencia de adjudicación del 27 de noviembre de 2007, en la cual se pactó la cláusula penal que, de forma posterior, debió pagar el IPSE. La otra imputación de responsabilidad refirió que, el 13 de diciembre de 2007, el señor (…) firmó la promesa de compraventa, así como la escritura pública del 19 de febrero de 2009, en las cuales permitió que se estipulara la penalidad en estudio. Frente a ese punto, basta con decir que para el momento en que se

suscribieron esos instrumentos, el IPSE ya había dado los parámetros bajo los cuales se adoptaría la promesa de compraventa, (…). Por lo expuesto, los argumentos del recurso de apelación no están llamados a prosperar. PLAN DE ENAJENACIÓN ONEROSA DE BIENES - Regulación o normatividad aplicable / PRINCIPIO DE ECONOMÍA De conformidad con el artículo 2° del Decreto 4695 de 2005: “Los bienes inmuebles que se incorporen dentro de los planes de enajenación onerosa, deberán enajenarse de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las normas que los adicionen o modifiquen”. La Ley 80 de 1993 establecía en el artículo 25, numeral 8, que con base en el principio de economía: “[e]l acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto”. ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Consideraciones generales. Reiteración jurisprudencial / ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN La demanda de repetición fue consagrada inicialmente en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –algunas de cuyas expresiones fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o

gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. (…)Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, (…).De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, (…). Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. (…) [También,] reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencia en materia de la carga probatoria dentro del proceso. [Además, en] relación con los aspectos procesales, (…) reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable. Antes de la Ley 678 de 2001 / ACCIÓN O MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Regulación o normatividad aplicable. Despues de la Ley 678 de 2001 / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - A partir de la entrada en vigencia de la ley y hacia el futuro / EFECTO EX NUNC / NORMA PROCESAL APLICABLE - Cambio de régimen procesal / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / DOLO O CULPA GRAVE Para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido reiterada en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado. (…) En cambio, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena por cuyo pago se repite acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la Sala, para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo, ha acudido al Código Civil. [Ahora bien, en] cuanto al aspecto procesal de la acción

de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. COMPULSA COPIAS / REMISIÓN A PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Se ordena remitir copias para investigación disciplinaria / REMISIÓN A CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - Se ordena remitir copias para investigación por responsabilidad fiscal / DETRIMENTO PATRIMONIAL POR PAGO DE CLÁUSULA PENAL EN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / PROCESO DE

ENAJENACIÓN DE BIEN INMUEBLE

[Ante] la gravedad del detrimento patrimonial que sufrió la entidad, la Sala le remitirá copias de esta sentencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que, si a bien lo tienen, dentro del marco de sus competencias, investiguen las actuaciones de los mencionados funcionarios, así como sus posibles responsabilidades. COSTAS - Niega. No existió temeridad o mala fe En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55

de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 71 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 25 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 678 DE 2001 / DECRETO 4695 DE 2005 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2012-01031-01(55297)

Actor: INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES

ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS (IPSE)

Demandado: EDIGSON ENRIQUE PÉREZ BEDOYA

Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DEMANDA DE REPETICIÓN – PRESUNCIONES DE DOLO O CULPA GRAVE – Previstas por la Ley 678 de 2001 / Incumplimiento de contrato de promesa de compraventa – Pago de cláusula penal.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de la cual se negaron

las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda A través de apoderada1, el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas –en adelante IPSE– formuló demanda de repetición el 22 de junio de 20122, en contra del señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, para que se le condenara, por “dolo y culpa grave” a reintegrar la suma de $3.311’200.000, que tuvo que pagar en cumplimiento de una conciliación extrajudicial aprobada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante providencia del 2 de noviembre de 2011 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[C]on ocasión a la estipulación de la cláusula penal en la Promesa de Compraventa del 13 de diciembre de 2007, del lote de terreno identificado con

la matrícula inmobiliaria 060-73440 (…) ubicado en la carrera 16 Nro 24-94, Sector Manga, de la ciudad de Cartagena (…), cláusula penal que fue ejecutada por parte del comprador Espacios Urbanos S.A. y Fiduciaria HELM S.A., determinándose el pago de la misma con cargo al IPSE, generándose así un detrimento al patrimonio económico del Estado, y que no está en la obligación de soportar”. 1.1. Hechos En síntesis3, el IPSE manifestó que adquirió el lote de terreno denominado “La Manga” tras la transformación del “ICEL”. El 21 de enero de 2003, el viceministro

de Minas y Energía Juan Manuel Gers, en su condición de presidente del Consejo Directivo del IPSE, insistió en la necesidad de vender todos los activos 1 Folio 1 del cuaderno 1. 2 Folios 32 vuelto y 33 del cuaderno 1. 3 La Sala aclara que los hechos de la demanda se expusieron de forma poco clara e inconexa y que, a pesar de esa falencia, el a quo la admitió sin hacer ninguna precisión sobre el particular. improductivos que no fueran necesarios para el cumplimiento de la misión de la entidad. En el año 2006, el Viceministro del Interior discutió el plan de enajenación onerosa del IPSE, el cual fue elaborado por la “Coordinación de Recursos Físicos (Dra Aleyda Guevara Sierra) adscrita a la Secretaría General (Dra Elizabeth Bolívar García) expresando que para la venta de estos bienes se [requería] la valoración de los mismos”. El 6 de junio de 2006, el señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, en su condición de Director General del IPSE, le entregó un informe al Consejo Directivo de la entidad “[S]obre el plan de enajenación onerosa de activos. Se informó sobre los activos susceptibles de venta ya valorados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC (encontrándose dentro de estos el lote de Manga) (…). El Consejo Directivo recomendó como mecanismo de venta la utilización del martillo”. De conformidad con la recomendación del Consejo Directivo, el proceso de venta se llevó a cabo a través “del martillo” del Banco Popular, previa elaboración del

estudio por parte de la “Coordinadora de Recursos Físicos Dra Aleyda Guevara Sierra adscrita a la Secretaría General (Dra Elizabeth Bolívar García) Coordinación de Recursos Financieros (Dra María Nohelia Vélez) y revisión de la Oficina Asesora Jurídica (Dra María Piedad Gómez Ángel) (…)”. La empresa Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena ocupaban el predio “La Manga”. El 27 de noviembre de 2007, en la audiencia de remate, el IPSE atendió las aclaraciones solicitadas por los potenciales compradores en cuanto a la elaboración de la promesa de venta, la confirmación de la fecha de entrega, las condiciones del pago, la ocupación del inmueble, el estado de los procesos de restitución, la constitución de garantías, la penalidad en caso de incumplimiento en la entrega del predio desocupado y la posibilidad de cesión de la promesa de compraventa. El IPSE se comprometió a entregar el inmueble en un plazo de 150 días calendario, contados desde el remate. El inmueble se adjudicó a la sociedad Espacios Urbanos S.A. (hoy fiduciaria HELM), por el valor de $21.556’000.000. El pago se acordó de la siguiente manera: i) $4.311’200.000, correspondientes al 20% de la base del remate, los cuales se consignaron como depósito para la postura; y ii) el 80% restante17.244’800.000al momento de la entrega del inmueble “libre de ocupantes”. El Banco Popular le remitió al IPSE la minuta de la promesa de compraventa, la

cual se ajustó de acuerdo con las observaciones que realizó la sociedad Espacios Urbanos S.A. (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[D]ocumento final que fue enviado a la Secretaría General, por la Oficina Asesora Jurídica, Dra Piedad María Ángel (…) en el cual estipuló lo siguiente en la cláusula CUARTA numeral 6.1, cuyo texto es (…) ‘En caso de que el PROMITENTE COMPRADOR decida ejecutar el presente contrato se causará una pena equivalente a (…) ($4.311’200.000)’”. La promesa de compraventa se suscribió el 15 de diciembre de 2007, la entrega del inmueble quedó “diferida en el tiempo”, por lo cual se suscribieron diez prórrogas. La nuda propiedad del inmueble se le transfirió a la firma Espacios Urbanos S.A., mediante escritura pública No 00532 del 19 de febrero de 2009. El IPSE no pudo cumplir con la entrega del predio, pues Electricaribe y el Club de Pesca de Cartagena continuaron con la ocupación “ilegal”. El Instituto demandante “adelantó toda una serie de estrategias jurídicas con el fin de lograr la entrega del inmueble”. Espacios Urbanos S.A. convocó al IPSE a una audiencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría 138 Judicial II Administrativa de Bogotá D.C., que se llevó a cabo el 15 de marzo de 2011. El IPSE propuso, como fórmula de conciliación, que se redujera el valor de la cláusula penal establecida en la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007, a la suma de $3.311’200.000.

El apoderado de la sociedad Espacios Urbanos S.A. aceptó la propuesta y, mediante auto del 2 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la aprobó. El IPSE pagó el dinero el 23 de diciembre de 2011. El IPSE manifestó que el señor Pérez Bedoya incurrió en una conducta dolosa y gravemente culposa, dado que: i) Obró con negligencia y faltó al deber de cuidado al no estudiar y analizar las decisiones que se tomaron en la audiencia de remate celebrada el 27 de noviembre de 2007. ii) Firmó la promesa de compraventa del 13 de diciembre de ese mismo año. iii) Transfirió la nuda propiedad a la sociedad Espacios Urbanos S.A. mediante la escritura pública No 00532 el 19 de febrero de 2009; documentos dentro de los cuales se pactó un plazo de entrega de 150 días de imposible cumplimiento y una cláusula penal que, de forma posterior, le fue exigida al IPSE y por la cual pagó la suma de dinero objeto del sub lite (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[S]e observa que el señor Edigson Pérez Bedoya faltó al deber de cuidado que le es exigible para comprometer los intereses del Estado, transgredió los artículos 4, 6, 209 y 211 de la Constitución Política, artículos 1599, 1605, 1612 del Código Civil, al no realizar un estudio y análisis responsable en el estudio (sic) de las decisiones tomadas en la audiencia de remate del 27 de noviembre de 2007, al suscribir la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 00532 el 19 de febrero de 2009,

que transfirió la nuda propiedad a la firma Espacios Urbanos hoy Fiduciaria HELM, respecto de lote de terreno identificado con la matrícula inmobiliaria Nro 060-73440 (…) actos en los cuales se estipuló entre otros, plazo de entrega en 150 días calendario posteriores, al remate, cláusula penal en contra del IPSE (…) equivalente a (…) $4.311’.200.000 (…). “Para el caso que nos ocupa, tenemos que por parte del aquí demandado hubo omisión en el deber de control, seguimiento y verificación de los compromisos adquiridos por parte del (…) IPSE a través de quienes participaron en la audiencia de remate del inmueble (…) y que se evidencia en la ejecución de la cláusula penal en contra de la Entidad, actuación a todas luces reprochable, pues se desconoció y se desatendió el deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal. Lo anterior se refleja en la firma inexcusable por cierto, de los actos administrativos que originaron tales compromisos y obligaciones como es la promesa de compraventa del 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 0532 del 19 de febrero de 2009 (…). “En cuanto a la culpa grave por parte del ex Director y Representante Legal del IPSE, los deberes inherentes a la normal diligencia, entre otros esta, la de suscribir actos jurídicos que no comprometan adversamente y pongan en riesgo los intereses del Estado, actos que deben estar ajustados a las normas constitucionales y legales, circunstancia que en este caso no se dio, al haber adquirido compromisos y pactado cláusulas imposibles de cumplir, lo que nos

permite inferir un evidente e intencional incumplimiento a las obligaciones por absoluta negligencia (…). “[L]a conducta de Edigson Pérez Bedoya se adecua a lo señalado en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001 (…) infracción directa de la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (…). “Su responsabilidad (…) obedece a que estaba obligado a revisar hechos reales, antecedentes, documentación, procesos judiciales etc., que se estaban adelantando para la recuperación del inmueble que se pretendía ofrecer en venta, solicitar los conceptos técnicos y jurídicos suficientemente sustentados y advertir las implicaciones de suscribir el contrato de compraventa de fecha 13 de diciembre de 2007 y la Escritura Pública No 00532 del 19 de febrero de 2009 (…) con las cláusulas estipuladas del plazo de entrega del inmueble, cláusula penal en contra del IPSE (…). “[Se] encuentra más que probado que existió omisión en el deber legal de atender todas y cada una de las circunstancias con la debida previsión, diligencia y deber de cuidado, existió falta de impericia, máxime que existían gravámenes que pesaban sobre el inmueble, y que debían sanearse por parte del IPSE, por cuanto estos no dependían directamente del Instituto, sino por el contrario, corresponde a decisiones de los entes judiciales, previsiones que podrían haber evitado las consecuencias funestas que se produjeron (…)”4.

2. Trámite de primera instancia 2.1. Admisión de la demanda y notificación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto del 17 de octubre de 2012, admitió la demanda, decisión que le fue notificada personalmente al Ministerio Público5. Al señor Pérez Bedoya se le envió por correo certificado un citatorio para que concurriera a notificarse personalmente, el cual se entregó en la dirección aportada por el IPSE, como no se presentó ante el tribunal a quo, fue notificado mediante aviso6, en los términos del artículo 320 del C.P.C7.

El mencionado ciudadano, a través de apoderado, solicitó la nulidad de todo lo actuado en el proceso, pues consideró que no fue notificado en debida forma, el a quo, a través de autos del 29 de febrero y del 2 de abril de 2014, no accedió a esa petición8. 2.2. Contestación de la demanda 4 Folios 5 a 32 del cuaderno 1. 5 Folios 41 a 42 y 42 vuelto del cuaderno 1. 6 Folios 105 a 108 y 110 a 115 del cuaderno 1. 7 Dispone esa noma: “Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del

proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo”. 8 El Tribunal Consideró que las notificaciones se llevaron a cabo correctamente, según lo preceptuado en el artículo 315 del C.P.C. Anotó que, en gracia de discusión, la forma como se realizó la notificación fue saneada en los términos del artículo 144 N° 4° del C.P.C., puesto que no se vulneró el debido proceso al accionado (fl. 1 a 54 del cuaderno de incidente de nulidad). El señor Edigson Enrique Pérez Bedoya, a través de apoderado, en suma, expuso que cumplió con todas las exigencias demandadas por el Gobierno en materia de enajenación de activos improductivos, pues exigió que se adelantaran los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la venta del lote “La Manga”. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi valoró el inmueble y el proceso se estructuró por la Coordinación de Recursos Físicos, la Secretaría General y la Oficina Jurídica; además, se conformó un comité para que acompañara y realizara las labores de seguimiento, supervisión e interventoría. El IPSE y la sociedad Electricaribe firmaron en 2001 un contrato de arrendamiento en relación con el predio “La Manga”, que era administrado por la firma “Gómez

Pombo”. El IPSE, una vez adoptó el plan oneroso de enajenación de activos, le informó a esa firma que debía recuperar el inmueble. Electricaribe manifestó su interés en adquirirlo, pero, luego, cambió su posición radicalmente y pretendió quedarse con el lote a través de acciones temerarias y dilatorias, se negó a desocuparlo y desestimó el aviso de desahucio. El señor Pérez Bedoya, en su condición de director del IPSE, no intervino, no incidió y no participó en la diligencia de subasta del martillo del Banco Popular, pues se encontraba en Valencia, España, en una comisión que le concedió el Ministro de Minas y Energía durante los días 25 y 29 de noviembre de 2007. Aclaró que, durante ese tiempo, el Presidente de la República nombró a la señora Elizabeth Bolívar García como encargada de las funciones de la Dirección General del IPSE. El demandado, en las actuaciones que realizó antes de la audiencia de subasta, no incluyó ninguna penalización, multa o cláusula penal. Los compromisos asumidos en el acta de remate del 27 de noviembre de 2007, es decir, la entrega del inmueble “La Manga” en un plazo de 150 días desocupado y el pago de la cláusula penal, se suscribieron por la Directora encargada del IPSE, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, la Coordinadora de Recursos Físicos y un abogado del IPSE, sin que mediara ningún análisis previo sobre las implicaciones de esta aprobación. Cuando el hoy demandado regresó al país y se reintegró como gerente del IPSE se vio obligado a suscribir la promesa de compraventa con esa penalidad, so pena de

incumplir lo pactado; agregó que los asesores del IPSE “fueron enfáticos en señalar que si no se cumplieran las condiciones y/o compromisos ofertados e incluidos en la dirigencia de martillo, el IPSE hubiere tenido que pagar la multa (…) y responder por los perjuicios que ello hubiere ocasionado al ganador de dicho remate, razón por la cual le recomiendan firmar dicha compra venta”. El demandado formuló una estrategia para evitar el cobro de la multa, solicitó el apoyo y el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Minas y Energía, el Consejo Directivo del IPSE, la Junta Directiva de Electricaribe y la Presidencia de la República. Igualmente, adelantó varios procesos judiciales encaminados a recuperar el inmueble, gracias a lo cual, seis meses después del pago de la suma de dinero conciliada, Electricaribe le entregó al IPSE el lote “La Manga”. Sostuvo que gestionó con la Fiduciaria HELM, en un lapso de tres años y tres meses, un total de once prórrogas para evitar el pago de la multa. Aclaró que en la conciliación extrajudicial se logró su disminución a la suma de $3.311’200.000, se recuperó “el valor total de los arriendos, que pertenecían al comprador del lote la manga, en una cifra que podría estar cercana a los quinientos millones de pesos. Se renunció a la implementación de acciones por daños y perjuicios, por el atraso en la entrega del inmueble (…)”.

Explicó que la entidad demandante no demostró el pago de la condena, porque no allegó el paz y salvo donde constara que la Fiduciaria HELM recibió el dinero, ni la existencia “del dolo o la culpa grave” en sus actuaciones9. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 21 de mayo de 201410, el Tribunal a quo decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 20 de abril de 201511, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. El IPSE y el demandado reiteraron los argumentos de la demanda y su contestación, respectivamente. El Ministerio Público solicitó que se negaran las súplicas del libelo introductorio, dado que el señor Pérez Bedoya no incurrió en un comportamiento doloso o gravemente culposo12. 9 Folios 1 a 90 del cuaderno 3. 10 Folios 120 a 122 del cuaderno 1. 11 Folio 283 del cuaderno 1. 12 Folios 284 a 309 del cuaderno 1.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 10 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Frente al particular, precisó que la calidad de agente estatal del accionado se encontraba acreditada, así como la conciliación extrajudicial y su pago; empero, concluyó que no existió “dolo o culpa grave”.

Frente a este último aspecto, explicó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “[No] se cumple con el requisito de la acción de repetición referente a la existencia de culpa grave o dolo del demandado, pues si bien hubo una falta de diligencia del señor Pérez Bedoya al incluir en el plan de enajenación onerosa de activos un bien que no estaba en condiciones de ser entregado, ello obedeció en parte a la confianza que tenía en las personas que participaron en el proceso de venta del inmueble, además de que el demandado no participó en la audiencia donde se asumieron los compromisos que dieron lugar al cumplimiento y pago de la penalidad, y una vez reasumió su cargo como director actúo de forma diligente en la defensa de los intereses del Estado, buscando mecanismos para evitar el incumplimiento que finalmente se presentó ante la posición asumida por los ocupantes del predio objeto de la venta”13.

III. El RECURSO DE APELACIÓN

1. Recurso de la parte demandante Manifestó que, acertadamente, la sentencia apelada reconoció la existencia de un detrimento patrimonial ante el pago de la suma de dinero objeto de la conciliación extrajudicial. Aclaró que no compartía la absolución del demandado, dado que en el proceso no existía duda de que puso en venta un bien público cuando no estaba en condiciones de ser entregado materialmente, lo cual ocasionó el incumplimiento y el pago de la cláusula penal.

Sostuvo que no es posible que se acepte como excusa que esa cláusula se insertó en la audiencia de adjudicación del bien por la directora encargada del IPSE, pues

fue el señor Pérez Bedoya quien refrendó la inclusión de la penalidad; refirió que ante la imposibilidad de cumplimiento de lo que firmaba, “debió abstenerse e iniciar 13 Folios 311 a 325 del cuaderno de segunda instancia. las acciones conducentes a fin de evitar lo inminente del detrimento patrimonial, que su proceder ya había iniciado y que ahora su firma confirmaba”. Explicó que se encontraba demostrado que la condena fue producto de una actuación dolosa y gravemente culposa del demandado, en la medida en q