CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00222-01(50599)

CONTRATISTA / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO /

CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / PLAZO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL

CONTRATO / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / HORARIO DE TRABAJO / MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE

TRABAJO / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA /

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / DEBERES DEL

CONTRATISTA / EQUILIBRIO DEL CONTRATO ESTATAL /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL El contratista reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que consideró alterado porque los planes de manejo de tráfico aprobados para la ejecución de las obras impusieron ejecutar únicamente en horas nocturnas y prohibieron hacerlo los días viernes, sábado, domingo y festivos, situación que derivó en cambios en los procesos constructivos y en la ampliación del plazo de ejecución. (…) Aunque el contrato se liquidó bilateralmente el contratista dejó salvedad (…) La salvedad está referida a la posible reclamación derivada del hecho consistente en que, entre otras circunstancias, los horarios de ejecución

desequilibraron el contrato; nótese cómo la redacción de la salvedad es amplia y se refiere a todos los sobrecostos que derivaron de los cambios de horario. A juicio de la Sala esa inconformidad bien puede abarcar las restricciones en horas y en días de trabajo; también se reclama que el método constructivo cambió y el plazo de ejecución variaron por la necesidad de ajustar los trabajos y los cronogramas de ejecución a los tiempos reales de trabajo, de modo que la salvedad planteada guarda estricta relación con los conceptos que se reclaman en este proceso. La sentencia de primera instancia negó los reconocimientos pretendidos por considerar que el riesgo derivado de variaciones en los horarios y tiempos de ejecución producto de los planes de manejo de tráfico fue asumido por el contratista a quien no le eran imprevisibles dada su experticia en el tema y el conocimiento que debía tener sobre el manejo del tráfico en vías de alto impacto como aquellas que se intervinieron; adicionalmente, al pactar modificaciones bilaterales en valor y plazo la contratista no dejó salvedades por lo que no puede ahora reclamar sin desconocer sus actos propios lo cual no alegó en esas oportunidades. La apelante considera que lo argumentado por el tribunal no resolvió toda la litis en tanto no se pronunció sobre la restricción de días de la semana laborales, el cambio en la metodología constructiva y el mayor plazo, aspectos todos estos que afectaron la economía del contrato. (…) Se confirmará la sentencia de primera instancia porque la sujeción a los planes de manejo de tráfico y las restricciones derivadas de estos no eran imprevisibles para el

contratista y, por el contrario, siempre estuvo claro que la ejecución de los trabajos estaría sujeta a estos; en consecuencia, era carga del contratista asumir los riesgos normales de las restricciones a los trabajos sobre la obra pública que no dependían de la entidad contratante.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL /

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / EQUILIBRIO DEL CONTRATO

ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / EQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / IUS VARIANDI / CONTRATISTA /

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / PLAZO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / HORARIO DE TRABAJO / MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO / TEORÍA DE LA

IMPREVISIÓN / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

[El derecho al mantenimiento del equilibrio económico está prevista (sic) para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que es la satisfacción de los intereses y necesidades públicasque alteren de manera grave la economía del contrato. La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes

eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato; (ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución (…) En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos imposibles de prever y precaver; (ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o del ius variandi el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. En el presente caso se reclama la ruptura del equilibrio económico derivado de (…) [decisiones unilaterales] de la administración que impidieron ejecutar las obras en determinados días y horas; sin embargo, la reclamación se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión por cuanto las decisiones sobre los planes de manejo de tráfico no fueron dictadas por el Instituto de Desarrollo Urbano.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 27

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / PLAZO / EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO / HORARIO DE TRABAJO /

MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO / CONTRATISTA / DERECHOS

DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / DEBERES DEL

CONTRATISTA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / INTERVENTORÍA / RECURSO DE APELACIÓN / PLIEGO DE CONDICIONES / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INFRAESTRUCTURA / PRECIO UNITARIO / OFERENTE / DICTAMEN PERICIAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN

PERICIAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO / OBRA PÚBLICA / EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL /

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO /

MUTUO CONSENTIMIENTO / EJECUCIÓN DE OBRA ADICIONAL / ADICIÓN

AL CONTRATO ESTATAL / ADICIÓN AL CONTRATO / DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / PRECIO / PRECIO DEL

CONTRATO ESTATAL / PRECIO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / BUENA FE

CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN

CONTRACTUAL

[Previsibilidad de las restricciones temporales en la ejecución del contrato y acuerdos bilaterales respecto del plazo de ejecución y los cambios constructivos] No es un hecho discutido el que los planes de manejo de tráfico limitaron los horarios y días de la semana en los que se podían ejecutar las obras; así lo alegó la actora y lo reconoció como cierto la demandada; sin embargo, la Sala considera que esas restricciones no eran imprevisibles para la contratista y esta asumió los riesgos derivados de aquellas como se explica a continuación: (…) [1. Horarios] De manera específica se previó la necesidad de estimar que los trabajos habrían de ejecutarse simultáneamente en jornada diurna y/o nocturna según la programación aprobada por la interventoría y el IDU sin que ello generara pagos adicionales. Contrario a lo que estima la apelante se verifica que la estipulación no está redactada en forma ambigua porque incluye la conjunción copulativa y la disyuntiva, es decir que los trabajos podían ser simultáneos en ambas jornadas o en alguna de ellas, con la precisión de que estos horarios no podrían generar costos adicionales (…) [L]a Sala estima que en (…) el pliego no se refiere al día

como sinónimo de jornada diurna sino, como período diario, para señalar que en ningún momento podría superarse el grado de saturación autorizado. (…) En atención a que ya el numeral (…) del pliego de condiciones preveía que los trabajos podían ser en el día o en la noche no hay razón para que el apéndice (…) se interprete en forma aislada como lo propone la actora para considerar que los trabajos debían ser diurnos. La norma (…) es específica sobre saturación vial máxima durante la ejecución; el entendimiento del apelante conduciría a interpretar también que en la noche no operaba dicha restricción de saturación lo cual no guarda relación con la finalidad de la restricción ni la lógica de las cosas. (…) En atención a que ya el numeral (…) del pliego de condiciones preveía que los trabajos podían ser en el día o en la noche no hay razón para que el apéndice (…) se interprete en forma aislada como lo propone la actora para considerar que los trabajos debían ser diurnos (…) Así las cosas, la Sala considera que el apéndice (…) no interpreta ni modifica el numeral (…) del pliego sino que impone puntuales restricciones de saturación y ocupación de la infraestructura que permiten concluir que la entidad hubiera dado a entender que la ejecución sería diurna; tampoco hay prueba de que los oferentes hubieran solicitado aclaración del pliego sobre ese tema o que hubieran manifestado dudas en cuanto a la determinación de los precios unitarios relacionados con los horarios de trabajo. Aunque el dictamen presentado por la actora como prueba de los perjuicios se refiere a la interpretación puntual del experto sobre las estipulaciones

contractuales y del pliego y la apelante reclama que se acuda a lo referido por el perito a este respecto, la Sala no tendrá en cuenta esas conclusiones porque versan sobre asuntos de derecho reservados al análisis y decisión del juez. Se recuerda que el dictamen pericial tiene como finalidad asistir al juzgador en asuntos ajenos a su experticia que, en este caso serían los puramente técnicos o financieros, de modo que se descarta la prueba pericial en tanto se refiere a la interpretación que, a juicio del perito debe darse a las cláusulas del contrato. (…) [2. Días de la semana y tamaño de los frentes de obra] [E]ra claro para el contratista que debía presentar un plan de manejo de tráfico y que la ejecución estaría sujeta a la aprobación de las autoridades sobre las posibilidades de intervención en las vías, de donde resulta claro para la Sala que las restricciones en cuanto a los días de la semana y espacios a ocupar por los frentes de obra también eran perfectamente previsibles y debieron incluirse en los cálculos del contratista, es decir, no eran imprevisibles y, por ende, no otorgan derecho al restablecimiento de la ecuación financiera; por el contrario, la cláusula (…) del contrato previó que el contratista asumiría cualquier desfase derivado de la subestimación de los costos y que asumía los riesgos administrativos, regulatorios y demás propios de la ejecución (…) En todo caso era deber de la contratante incluir en sus costos directos e indirectos los riesgos previsibles derivados de las restricciones derivadas del manejo de tráfico en tanto conocía de antemano que

las vías a intervenir eran de alto impacto y debía informarse también de otras obras que coincidieran con las que habría de ejecutar. (…) [3. Cambio en los procesos constructivos y ampliación del plazo de ejecución] La Sala analizará estos dos argumentos en un solo acápite porque tanto el cambio en los procesos constructivos como en la ampliación del plazo fueron las soluciones que las partes acordaron para superar el efecto de las demoras en la ejecución y, al haber sido pactadas de mutuo acuerdo sin salvedades de las partes no pueden servir de fundamento para reclamaciones económicas como la que ahora se resuelve. Respecto de las ampliaciones de plazo se tiene que inicialmente fue preciso hacerlo para ejecutar obras adicionales (…) se adicionó el contrato en (…) y se amplió a 10 meses el plazo para labores de mantenimiento periódico sin variar el plazo total de 24 meses. Como lo reclama la apelante, esta adición de plazo no tuvo relación con los cambios horarios, sino que fue pactada para ejecutar trabajos adicionales acordados por las partes, de modo que este período de ampliación no está incluido en la reclamación por desequilibrio. (…) [L]a Sala concluye que (i) las adiciones de plazo tuvieron como finalidad superar atrasos en la ejecución derivados de riesgos que el contratista debió prever y cuyos riesgos asumió de acuerdo con el pliego de condiciones; (ii) se pactaron bilateralmente sin reclamación, salvedad o modificación alguna en el precio del contrato y, (iii) se pactaron a solicitud del contratista, quien en dos oportunidades manifestó renunciar a cualquier reclamo derivado de estas prórrogas, por consiguiente,, en

este caso la ampliación del plazo contractual no le otorga derecho al contratista al pretendido restablecimiento del equilibrio financiero. Igual ocurre con los cambios en el proceso constructivo; para la apelante (…) [F]ue el contratista quien ofreció el cambio de método constructivo para efectos de avanzar en la ejecución retrasada. Según comunicaciones precedentes enviadas por la interventoría al contratista se verifican las situaciones de incumplimiento en que venía incurso el contratista (…) Así las cosas, lo único demostrado es que el contratista ofreció un cambio en el método constructivo para mejorar los tiempos de ejecución sin señalar que su aplicación generaría mayores costos por lo que no puede ahora reclamar desequilibrio financiero fundado en la aplicación. El IDU aceptó de buena fe el ofrecimiento para superar las problemáticas de los tiempos de ejecución que derivaron de hechos previsibles para el contratista (…) Conforme a lo expuesto la Sala confirmará la sentencia apelada adversa a las pretensiones porque no los hechos alegados por la actora como fuente del desequilibrio no eran imprevisibles ni son imputables a la demandada.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / COSTAS PROCESALES /

PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE COSTAS

PROCESALES / IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES / PAGO DE LAS

COSTAS PROCESALES / AGENCIAS EN DERECHO / APLICACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN

COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO /

NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO Se impondrá condena en costas de la instancia a cargo de la parte recurrente en los términos del artículo 188 del CPACA en tanto resultó vencida; se fijan agencias en derecho en la suma de (…) equivalentes al 0.5% del valor actualizado de las pretensiones, porcentaje que no excede el máximo previsto en el Acuerdo 1887 de 2003.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 188 / ACUERDO 1887 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero de Estado Martín

Bermúdez Muñoz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá DC, once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00222-01(50599)

Actor: B Y R CONSTRUCCIONES LTDA

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA)

Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO SE CONFIGURA POR SITUACIONES

IMPREVISTAS QUE EXCEDAN LOS RIESGOS NORMALES DE LA EJECUCIÓN

Y CONDUZCAN A UNA ALTERACIÓN GRAVE DE LAS FINANZAS DEL

CONTRATISTA. SE CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA PORQUE LAS CIRCUNSTANCIAS ALEGADAS POR LA ACTORA NO ERAN IMPREVISIBLES Síntesis del caso: entre las partes se celebró un contrato para el mantenimiento de malla vial en Bogotá; la contratista reclama desequilibrio económico por mayores costos porque durante la ejecución se le impidió trabajar en el día y se exigió que los trabajos fueran nocturnos para no impactar el tráfico, se restringieron los días laborales de la semana con el mismo propósito, se varió el proceso constructivo; también reclama mayor permanencia en la obra porque el plazo contractual se amplió, todo lo anterior por causas no imputables al contratista. Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de enero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A resolvió: “PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Condenar a la parte demandante a pagar a favor del Instituto de Desarrollo Urbano IDU la suma de TRECE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($13.128.694), por agencias en derecho.

TERCERO. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2013 la sociedad ByR Construcciones Ltda1 promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare que por hechos no imputables al contratista Consorcio Prourbanos Obresca, se rompió el equilibrio económico y financiero del contrato IDU 080 de 2006 suscrito con el Instituto de Desarrollo Urbano cuyo objeto era la realización ‘a precios unitarios con fórmula de ajuste, del diagnóstico, mantenimiento rutinario y periódico de la malla vial arterial principal 1 Durante el curso de la segunda instancia la actora cedió los derechos litigiosos del presente proceso a favor de la Sociedad Canteras Bella Escocia LTDA CABESCOL (fl. 349 cdno. ppal). y malla vial complementaria, conformada por el Distrito de

Mantenimiento 1 de la fase 4, corredores viales Bogotá D.C.’, como consecuencia de haber tenido que asumir y pagar los mayores costos generados por las restricciones a las jornadas y días de trabajo no previstos en la licitación, que alteraron los valores y forma de ejecución del contrato, en perjuicio de mi representada. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración se condene al Instituto de Desarrollo Urbano, a restablecer el equilibrio económico del contrato 080 de 2006 como consecuencia de los hechos imprevisibles que se narran en el acápite fáctico de

esta demanda y que se concretan en los siguientes conceptos: a. Mayores costos administrativos ocasionados por el cambio de los horarios de trabajo que repercutieron en los mayores valores que tuvo que pagar el demandante para la efectiva culminación de las obras. b. Mayores costos ocasionados por las restricciones impuestas a los días laborales, que generaron aumento de los esfuerzos técnicos y económicos para la ejecución del contrato en el plazo convenido. c. Mayores costos de maquinaria y equipos ocasionados por las modificaciones a los procesos constructivos y técnicos ordenados por la interventoría que alteraron el equilibrio económico original del contrato. d. Mayores costos generados en la ampliación del plazo y el cambio de esquema constructivo que alteraron el esquema de precios unitarios y excedieron el A.I.U. bajo el que fue suscrito el contrato. TERCERA. Que a consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la entidad a efectuar el pago de TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DE PESOS ($3.271.666.403), discriminados así: a. Por concepto de actividad de fresado la suma de $818.368.068. b. Por concepto de la actividad de riego de liga con emulsión asfáltica tipo CRR-1 o CRR2, la suma de $204.027.488. c. Por concepto de la actividad de suministro, colocación y compactación de mezcla asfáltica normalizada (…) la suma de $1.312.869.462. d. Por concepto de mayores desperdicios por modificación del proceso constructivo (imprevisto no previsible) la suma de $322.897.029. e. Por

concepto de mayor permanencia en obra la suma de $613.504.356. CUARTA. Que se condene a la demandada a efectuar los pagos por condenas a su cargo, debidamente actualizados, conjuntamente con los intereses remuneratorios y moratorios, calculados a la máxima tasa legal permitida contados desde la fecha en que se incurrió en su causación y pago en ejecución de la obra, y en todo caso no después del 17 de mayo de 2009 – fecha en que se terminó el contratoy hasta le fecha en que sean efectivamente pagados. QUINTA. Se reconozca por parte de la entidad los demás perjuicios que se acrediten. SEXTA. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. SÉPTIMA. Se declare que la sentencia que ponga fin a este proceso, se cumpla por parte de la entidad demandada en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011” (fl. 4 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original). Como fundamento fáctico de las pretensiones narró que el 29 de diciembre de 2006 se suscribió el contrato 080 entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el consorcio Prourbanos Obresca conformado inicialmente por José Sidney Martínez Aguilar, Prourbanos CIMA y Cia S en C y Obras Especiales Obresca CA; en vigencia del contrato se incluyó a la Sociedad ByR Construcciones Ltda como integrante del consorcio2, a favor de la cual todos los demás cedieron (fls. 592 y ss

cdno. 3) los derechos y acciones derivados de la ejecución del contrato que tuvo por objeto el ajuste, diagnóstico y mantenimiento rutinario y periódico de la malla vial arterial principal y complementaria (distrito de mantenimiento 1, fase 4) de Bogotá DC. El pliego previó que el contrato se pactaría a precios unitarios y que el AUI debía estar incluido dentro de cada precio unitario. El consorcio propuso jornadas diurnas de 8 horas de trabajo más 2 extras diarias para un total de 60 horas semanales, programación con base en la cual se calcularon los costos directos e indirectos de cada actividad así como el AUI ya que los pliegos no restringían las 2 El 13 de agosto de 2007 (fl. 484 cdno. 3) las partes suscribieron el otrosí no. 1 en el que BYR Construcciones Ltda fue admitida al consorcio con una participación del 30%. jornadas de trabajo ni los días en que se podrían acometer labores. Las limitaciones del pliego únicamente se previeron en función de la ocupación de infraestructura, niveles de saturación y congestión vehicular. El plazo de ejecución pactado fue de 24 meses a partir del 9 de abril de 2007; los primeros seis meses serían para actividades de mantenimiento periódico y los siguientes 18 para el mantenimiento rutinario. En la fase inicial de diagnóstico se concluyó que el 70% de la vía imponía el retiro total y reposición de la capa de pavimento, obra mayor a la estimada en el pliego lo cual hizo que esa primera etapa tardara más de seis meses; el contrato fue adicionado para esta actividad en un plazo que igualó el total pactado, pero con los mismos precios de la

propuesta. Para la segunda fase, el contratista debía presentar dos alternativas de manejo de tráfico que respondieran a su proceso constructivo y así lo hizo, pero la entidad impuso restricciones especiales y severas a los horarios de trabajo porque solo permitió laborar en horas de la noche y prohibió ejecutar los días viernes, sábado, domingo y festivos, esta restricción generó costos adicionales y afectó la estimación de precios de la propuesta que había sido calculada en trabajos durante 60 horas semanales. Pese a las reclamaciones del contratista se mantuvo la restricción y se le indicó que los rendimientos en la ejecución nocturna podía ser mayor que la diurna. Las restricciones impuestas por el plan de manejo de tráfico se agravaron para noviembre de 2007 cuando se introdujeron nuevas limitaciones, esta vez relativas a que solo se podía acometer trabajos de 200 metros y en un solo frente de trabajo y reabrir el tráfico a las 22.00 horas debido a la afluencia vehicular; también se presentaron restricciones por paros que impedían el transporte de escombros, accidentes de tránsito que afectaban la ejecución, condiciones de lluvia excesiva y restricción de volquetas provenientes del municipio de Mosquera. Mediante otrosí no. 2 se incorporaron recursos adicionales al contrato en una suma equivalente a $5.530.473.400 para la ejecución de obras no previstas inicialmente. En el otrosí número 3 solo se tuvo en cuenta un mayor plazo que permitiera aminorar el impacto de la restricción horaria pero no se incorporaron los costos asociados a ese mayor tiempo de ejecución; en todo caso, el otrosí fue

tardío frente al atraso acumulado de los trabajos. El aumento de las metas físicas de ejecución también afectó al contratista porque imponía incrementar las horas de ejecución en jornada nocturna; el horario de apertura de la vía sin atender la situación de la obra generó pérdida de material en algunos casos. 8) Las órdenes respecto de la ejecución no estuvieron acompañadas de medidas que compensaran los mayores costos por lo que los hechos descritos alteraron la ecuación económica del contrato y desconocieron lo previsto en los pliegos, en los que no se habían descrito dichas restricciones. La contratante tenía la carga de claridad en la elaboración del pliego y del contrato pese a lo cual no incluyó ninguna restricción sobre los horarios y, por el contrario, aceptó la propuesta del consorcio que incluía una programación distinta. El contratista no tenía ningún control ni poder decisorio sobre los horarios de trabajo y su modificación le generó los perjuicios cuya reparación pretende.

2. Posición de la demandada En la oportunidad legal, el Instituto de Desarrollo Urbano se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 77 cdno. ppal) con el siguiente fundamento: 1) Según los pliegos de condiciones los trabajos debían ejecutarse simultáneamente en jornada diurna y/o nocturna atendiendo los frentes de trabajo necesarios para cumplir la programación establecida y aprobada; por otra parte, los oferentes tenían el deber de realizar las evaluaciones necesarias para presentar su propuesta, previa visita a los sitios de obra para incluir en esta todos los costos directos e indirectos y los riesgos propios del contrato; la necesidad de

realizar los trabajos en horario nocturno era un riesgo previsible del contrato. 2) La fase de diagnóstico del contrato se prolongó pero para compensar los efectos de esa situación se suscribió el adicional no. 1 que aumentó el precio en $5.530.473.400 y se amplió el plazo, con ello se accedió a la petición del contratista para evitar alterar el equilibrio económico. La etapa de diagnóstico terminó el 8 de mayo de 2007. 3) En octubre de 2007 la Secretaría de Movilidad aprobó los planes de manejo de tráfico para la ejecución y solo permitió trabajos en horario nocturno hasta el 30 de noviembre de 2007 en la autopista norte entre calles 127 y 170; hasta el 2 de diciembre en la paralela oriental de la autopista norte entre calles 122 y 150 y negó el plan de manejo bajo el puente de la calle 100 mientras se culminaban obras en el puente de la calle 92. El 28 de enero de 2008 el plan de manejo de tráfico aprobó la ocupación de un carril en todo el corredor máximo en 50 metros y en horario nocturno hasta el 24 de febrero de 2008 y reprogramó el tramo entre calles 116 y 129 hasta el 18 de marzo de 2008. El 25 de marzo de 2008 se reprogramó el plan de manejo de tráfico en un tramo de la autopista norte y se negó nuevamente a intervenir el área de influencia del puente de la calle 100. 4) La entidad nunca se comprometió con tiempos ciertos para la intervención de cada sector ya que era incierto el tipo de obra que debía realizarse en cada tramo;

la implementación del plan de manejo de tráfico dependía del resultado de la fase de diagnóstico. Era obligación del contratista presentar el plan de manejo de tráfico previa recopilación de la información sobre otras obras que estuvieran siendo intervenidas al mismo tiempo (numeral 1.2 del manual de manejo de tráfico). El pliego también contemplaba (numeral IX adenda 4) que el contratista debía obtener información previa para la determinación de los precios unitarios factores como el régimen de lluvias y el acceso a los sitios de trabajo así como todos los factores que pudiera incidir en el precio, lo cual incluía posibles paros, accidentes, lluvias y demás factores externos. 5) Los pormenores de la ejecución estaban atados a los planes de manejo de tráfico y no podía adelantarse según el querer del contratista, los que podían ser aprobados o variados por la entidad competente lo cual no podía desconocer la contratista experta en estos asuntos y que sabía del alto impacto en la movilidad de las vías a intervenir; de conformidad con el pliego (2.29) el contratista debía contemplar en los costos los eventuales imprevistos y otros costos. 6) En cuanto al cambio en el proceso constructivo el contratista se obligó (cláusula 13 del contrato) a aportar todo el equipo necesario para la debida e