CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00249-01(50890)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad del acto de liquidación del contrato / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Objeto / NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Por no incluir costos por prolongación del plazo contractual por tres meses / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - No se acreditó los mayores costos asumidos por el contratista / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Se declara por falta de competencia de las entidades sometidas a derecho privado para expedirlo / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Su declaratoria no puede afectar las sumas reconocidas la contratista por aplicación del principio non reformatio in pejus Se somete a consideración de la Sala la declaratoria de nulidad de la resolución en la que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005 y de la por medio de la cual la aclaró (…) por no haber incluido en su texto el reconocimiento de los sobrecostos derivados de la prolongación en el plazo inicialmente pactado, el cual pasó de ser de tres meses a tres años por cuenta de las distintas suspensiones de que fue objeto el negocio jurídico. (…) Sostuvo el libelista que la extensión del período de ejecución obedeció en gran medida a la inobservancia del principio de planeación por parte de la entidad pública, lo cual se concretó en el retardo para la obtención de la licencia de construcción, en problemas presupuestales al interior del Hospital y por la necesidad de realizar adecuaciones en las obras encomendadas para ajustarlas a los requerimientos de habilitación dispuestos por la Secretaría de Salud Distrital.

Las anteriores circunstancias, en criterio del libelista, fueron las causas generadoras del desequilibrio económico y/o del incumplimiento contractual alegado. SERVICIO DE SALUD - Su prestación se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADOConstituyen categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público Cabe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. A ello se añade que al tenor de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 2003 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 2003ARTÍCULO 68 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 194

ETAPA LIQUIDATORIA - No es de obligatorio complimiento en contratos regidos por el derecho privado salvo que las partes la pactaran de común acuerdo Siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno al cómputo de caducidad en estos casos, la Sala reitera que, en principio, este negocio, por

tratarse de un asunto regido por derecho privado no estaría sujeto a una etapa liquidatoria, a menos que las partes la pactaran de común acuerdo. CADUCIDAD - Régimen jurídico aplicable. Código Contencioso Administrativo / CPACA - Regla de transición / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE CADUCIDAD - Los términos que comenzaron a correr en vigencia de una ley anterior deben finalizar su conteo en aplicación de tal norma / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE CADUCIDAD - Aunque se haya presentado demanda en vigencia de norma posterior Es de capital importancia realizar una breve precisión sobre el tránsito de legislación, teniendo en cuenta que en el presente caso el término fijado para la caducidad de la acción, según se observa, comenzó a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, diciembre de 2010, lo que de suyo conduce a concluir que ese presupuesto se ha de regir por las disposiciones que estaban vigentes a esa fecha en materia de caducidad de la acción, esto es, el artículo 136 del referido estatuto. Lo dicho aplica aunque la demanda se hubiera presentado cuando ya se encontraba en vigor la Ley 1437 de 2001, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y el proceso se rija por las normas de este último código. NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - No procede al no haberse acreditado los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - Su declaratoria no procede por la simple inferencia lógica apoyada en la extensión del

tiempo / MAYOR PERMANENCIA EN OBRA - Necesidad de la prueba de los perjuicios o mayores costos asumidos por el contratista Los documentos precontractuales y contractuales no eran idóneos para determinar los mayores costos en que incurrió el contratista, por causa de la permanencia extendida en la obra, en tanto no brindaban elementos de juicio concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron. (…) La causación de perjuicios o el impacto negativo económico del Contrato derivados de la mayor permanencia en obra no pueden constituir un asunto que deja a la suerte de la simple inferencia lógica apoyada en la extensión del tiempo. Por el contrario, indefectiblemente su causación y cuantía deben ser objeto de comprobación. Así las cosas, los argumentos de la apelación presentada por la parte demandada encaminados a obtener la inclusión y reconocimiento en el acta de liquidación del contrato de los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra no están llamados a prosperar. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen jurídico de la contratación / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Se rige por el derecho privado con la posibilidad discrecional de hacer uso de cláusulas exorbitantes / CLAUSULAS EXORBITANTES - La utilización de potestades excepcionales de naturaleza contractual por parte entidades estatales debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993 La actividad contractual de las empresas sociales del Estado, por disposición de la Ley 100 de 1993, se encuentra gobernada por las normas del derecho privado y al tiempo ese mismo compendio normativo consagró que podrían discrecionalmente

“utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. Como se observa, la posibilidad de introducir cláusulas excepcionales en los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, como todo ejercicio de las potestades y prerrogativas del poder público, proviene directamente del legislador y su efectiva y expresa incorporación en el texto obligación, para estos eventos, se reserva al arbitrio de los extremos co-contratantes. (…) Concierne precisar que debido a la naturaleza excepcional de estas potestades, su utilización por parte de las entidades que en su contratación se someten al derecho privado, debe apoyarse en la ley que las reviste de esta facultad y su ejercicio debe desplegarse de acuerdo con los parámetros y límites que allí se señalan. En otras palabras, en atención a que la Ley 100 de 1993 no dispuso regulación especial sobre la utilización de las cláusulas excepcionales, su implementación debe desarrollarse al amparo de los preceptos de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 195

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Diferencias jurisprudenciales sobre su inclusión dentro de las potestades exorbitantes de la Administración / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Aquellas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - No incluye facultad para liquidar unilateralmente los contratos / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Falta de competencia de las entidades estatales para

incluirla como potestad excepcional en contrato sometido al derecho privado La naturaleza de la liquidación unilateral del contrato no ha sido un tópico pacífico para la jurisprudencia. Aunque no existe discusión en cuanto a que se trata de un balance o corte final de cuentas de cuyo contenido es posible determinar si alguno de los extremos de un contrato le debe algo al otro y, de ser así, en qué cuantía, en algunos pronunciamientos se ha convenido acerca de su equiparación a una verdadera potestad excepcional en tanto constituye una expresión unilateral de la administración con efectos vinculantes y obligatorios para el contratista, mientras que en otros se ha aceptado como una prerrogativa pública que no alcanza a ostentar aquella connotación, dado que la finalidad de las potestades excepcionales radica en asegurar que el servicio público objeto del contrato se cumpla de manera continua e ininterrumpida o en evitar su paralización o su grave afectación y no en definir las cuentas del contrato y en cobrar sumas de dinero al co-contratante privado. (…) Ha de concluirse que cuando la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran “cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que no incluye la facultad de liquidación unilateral del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferentes posiciones jurisprudenciales referentes a la inclusión de la facultad para liquidar

unilateralmente el contrato como potestad exorbitante o excepcional de la Administración, consultar sentencias de 20 de mayo de 2004, Exp. 25154, CP. María Elena Giraldo Gómez; de 10 de junio de 2009, Exp. 36252, CP. Mauricio Fajardo Gómez; de 22 de octubre de 2012, Exp. 39942, CP. Enrique Gil Botero de 16 de marzo de 2015, Exp. 32797, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, sentencia de 25 de octubre de 2000, Exp. C-1436, MP. Alfredo Beltrán Sierra FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO SOMETIDO AL DERECHO PRIVADO - Ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes para incorporarse como facultad exorbitante de la Administración / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO SOMETIDO AL DERECHO PRIVADO - Su inclusión en el contrato como potestad excepcional de la Administración no puede producir efecto alguno Ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes, sometidas en los demás aspectos al imperio del derecho privado, para incorporar en su acuerdo de voluntades un pacto según el cual la entidad contratante puede liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que un convenio estipulado en esos términos no puede producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de competencia de la administración para liquidar unilateralmente negocios sometidos a las normas de derecho privado al no preverse como potestad excepcional en la ley,

consultar sentencias de 20 de febrero de 2014, Exp. 45310, CP. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero; y de 14 de octubre de 2015, Exp. 48502, CP. Hernán Andrade Rincón. NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Es procedente por falta de competencia del Hospital Centro Oriente II Nivel / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Entidades sometidas a derecho privado no cuentan con competencia para expedirlo / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - No procedía de forma unilateral No puede pasarse por alto que de los términos en que quedó plasmado el acuerdo insertado en la cláusula décima quinta del Contrato, no se desprende el otorgamiento de una potestad al Hospital para que procediera a liquidar el Contrato No. 089 de 2005 de forma unilateral. Solo se registró que en caso de terminación anormal del contrato se procedería a su liquidación a solicitud de supervisor del mismo. De allí surge con claridad que a partir de esa cláusula se dispuso una fase liquidatoria a condición de que el contrato culminara de forma anormal, lo cual, por un lado, no tuvo ocurrencia debido a que su terminación se produjo por vencimiento del plazo y de sus prórrogas y, de otro lado, nada se dijo sobre su ejercicio unilateral. Así las cosas, no habría resultado posible, incluso, bajo el supuesto vigor de ese convenio al amparo del artículo 195 de la 100 de 1993, que la entidad hubiera ejercido válidamente la facultad de liquidación unilateral del negocio jurídico. El panorama expuesto fuerza concluir que los actos

objeto de censura fueron expedidos por la demandada sin contar con competencia para adoptar las decisiones allí vertidas, situación que impone a la Sala el deber de declarar la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010 mediante la cual la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la cual aclaró la anterior Resolución. PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Juez de segunda instancia debe preservar fallo impugnado sobre los aspectos favorables al apelante único / NULIDAD DE ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Su declaratoria no puede desconocer las sumas reconocidas en favor del contratista por aplicación del principio non reformatio in pejus del apelante único Es menester recordar que la parte actora, Consorcio Ingeconas – Durán, concurrió a la segunda instancia en calidad de apelante único y, por contera, concierne observar con estricto rigor el principio de la no reformatio in pejus en procura de no agravar su situación. Lo anotado reviste una especial relevancia comoquiera que, aun cuando se accederá a la declaratoria de nulidad del acto que liquidó unilateralmente el Contrato No. 089 de 2005 y de aquel que lo aclaró, no es viable soslayarse el hecho de que en dichas decisiones se consignó un reconocimiento expreso en favor del contratista por valor de $38’106.141, a razón de $35’489.713 por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, incluidos

intereses, más $2’616.428 por concepto de corte de obra No. 4, sobre lo cual no existió discusión en el presente debate, por manera que su aceptación por parte de la entidad en favor del contratista no puede ser desconocida por esta instancia, ya que de lo contrario se atentaría contra el principio de la no reformatio in pejus. CONDENA EN COSTAS - Se confirma las sumas reconocidas en primera instancia por concepto de agencias en derecho / CONDENA EN COSTAS - No fue objeto de apelación El Tribunal a quo condenó en costas a la demandante y fijó las agencias en derecho en un monto equivalente al 1% del valor de las pretensiones, en cuantía de $3’250.120 en aplicación al Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y 392 del Código de Procedimiento Civil, este último vigente para la fecha en que se presentó la demanda. Habida consideración de que tal tasación de las agencias en derecho no fue objeto de impugnación en el recurso de apelación la Sala confirmará la condena en costas de la primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 188 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00249-01(50890)

Actor: CONSORCIO INGECONAS - DURÁN

Demandado: E.S.E. HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: MAYOR PERMANENCIA EN OBRA – necesidad de la prueba de los perjuicios / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – competencia de las entidades sometidas a derecho privado para expedirlo.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de caducidad e ineptitud de la demanda, por lo expuesto en precedencia. “SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. “TERCERO: CONDENAR en agencias en derecho a la demandante por $3’250.120. “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), por el consorcio Ingeconas - Durán, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la

E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel con el fin de que: i) se declarara la existencia del Contrato No. 089 de 2005; ii) se declarara la nulidad de la Resolución No. 273 del 1 de octubre de 2010, por la cual la demandada liquidó el Contrato No. 089 de 2005 y de la Resolución No. 324 del 30 de noviembre de 2010, por la que se aclaró la anterior; iii) se declarara que el hospital demandado incurrió en incumplimiento contractual y/o en conductas que originaron el desequilibrio económico del contrato, y iv) se liquidara judicialmente el contrato y se incluyera la indemnización de perjuicios correspondientes por valor de $325’012.000.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Luego de agotar las etapas previstas en la Invitación Pública No. 025-05, el 28 de diciembre de 2005, la E.S.E. Hospital Centro Oriente II Nivel y el consorcio Ingeconas – Durán celebraron el Contrato de Obra No. 089/05, con el objeto de realizar, por el sistema de precios unitarios, las obras de adecuación y mantenimiento de las diferentes sedes del Hospital, de conformidad con las especificaciones técnicas previstas en los pliegos de condiciones que sirvieron de base al procedimiento de selección y por un plazo de ejecución de 3 meses. 2.2. En la fase de ejecución del contrato de la referencia se produjeron varias suspensiones por diversas razones, tales como tardanza en la obtención de la licencia de construcción, por no haberse definido los parámetros de la

remodelación, por no haberse determinado el plan de contingencias y por asuntos de índole presupuestal, todo lo cual extendió el plazo contractual y generó una mayor permanencia en obra. 2.3. El 5 de marzo de 2009 se suscribió el acta de terminación de la obra. 2.4. Mediante Resolución No. 273 de 1 de octubre de 2010, aclarada por Resolución No. 324 del 30 de noviembre del mismo año, la E.S.E. Hospital Centro Oriente liquidó unilateralmente el Contrato No. 089.

3. Actuación procesal 3.1. Por auto de 20 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación de la misma a la E.S.E.

Hospital Centro Oriente II Nivel1. 3.2. Contestación de la demanda La E.S.E. contestó la demanda, negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas. Explicó que el Contrato No. 089 fue objeto de varias suspensiones, acordadas de mutuo consenso y agregó que las mismas obedecieron a causas constitutivas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de la entidad. Así mismo, catalogó como sorpresivo el hecho de que el demandante pretendiera el pago de unos sobrecostos que ya le fueron reconocidos con anterioridad. 1 Folio 44, cuaderno 1. Presentó como excepciones, la caducidad de la acción, ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, cumplimiento de las obligaciones contractuales e inexistencia de la obligación. 3.3. Audiencia inicial – sentencia impugnada

El 12 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento en cuyo desarrollo se resolvieron las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud sustantiva de la demanda. Al resolver la excepción de caducidad, el fallador de primer grado estimó que la fecha inicial de su cómputo debía situarse a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 324 de 30 de noviembre de 2010, la cual cobró firmeza el 24 de diciembre de 2010 del mismo año. Bajo esa comprensión, advirtió que al haberse presentado la demanda el 28 de febrero de 2013, su ejercicio fue oportuno comoquiera que entre el 6 de noviembre de 2012 y el 15 de enero del año siguiente se adelantó el trámite de conciliación extrajudicial, situación por cuenta de la cual se suspendió el respectivo conteo. Frente a la excepción de ineptitud de la demanda formulada con sustento en el hecho de que el demandante no explicó las normas violadas y el concepto de la violación, el a quo precisó que, no obstante ser breve y sucinto el fundamento jurídico en el que se cimentó la demanda, existía claridad en cuanto a que la reclamación apuntaba a la obtención de una sumas dinero por razón de la mayor permanencia en obra en que habría incurrido el contratista por circunstancias imputables a la entidad demandada. Con apoyo en lo expuesto, negó las excepciones propuestas sin que contra dicha decisión se hubiere interpuesto recurso alguno.

Seguidamente, la primera instancia procedió a la fijación del litigio, para lo cual advirtió que la controversia se circunscribía a definir si la Resolución que liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 y aquella que la aclaró adolecían de nulidad por haber violado los artículos 5 y 27 de la Ley 80, al abstenerse de incluir en esas decisiones los posibles perjuicios derivados del supuesto desequilibrio económico del contrato, producto de la mayor permanencia en obra A continuación, se reconocieron y tuvieron como pruebas todos los documentos aportados por las partes. Toda vez que no existían pruebas que practicar y que su decreto no fue materia de recurso o de tacha, el Tribunal prosiguió con la etapa de alegatos y, una vez escuchadas las partes, se dictó sentencia. Para apoyar su decisión la primera instancia desarrolló el análisis de acuerdo con los puntos de la fijación del litigio que realizó en la primera etapa de la audiencia inicial, dentro de los cuales se destacaron los siguientes razonamientos: i).- Advirtió que el contratista aceptó tramitar las licencias; ii) en cuanto a la sede de la Candelaria señaló que el inmueble era de conservación y requería unos permisos e instalaciones especiales para realizar las obras; iii) la Secretaría Distrital de Salud no había definido los criterios necesarios para cumplir con las normas de habilitación para las sedes de Lourdes, Ricaurte y Laches, además dicha entidad debía revisar el proyecto y aprobarlo, cuestión que generó demoras por la espera de dicha aprobación; iv) indicó que el contratista no manifestó

oposición alguna frente a las suspensiones; v) la Secretaría Distrital de Salud planteó un plan de contingencia para la sede el Guavio que requería cambios en la adecuación de la sedes de Samper Mendoza y la Perseverancia que debieron ser aprobados por esa entidad. En relación con la situación fáctica anotada, el a quo sostuvo que el contratista no podía permanecer silente en la etapa precontractual. Al contrario, se le imponía el deber de sugerir la corrección de los defectos del objeto contractual o de los plazos previstos para su cumplimiento. Puntualizó que aun cuando existió un acta en la cual se reconoció en su favor la suma de $35’000.000 para conjurar los efectos nocivos de la alteración contractual por causa de la mayor permanencia en obra, la pretensión económica que en esta oportunidad se elevó por la suma de $300’000.000 excedía el 50% del valor pactado atentaba contra la equidad del acuerdo negocial. A lo expuesto agregó que en el caso no se demostró que las resoluciones acusadas adolecieran de nulidad.

5. El recurso de apelación El consorcio demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Como fundamento de la alzada, expuso que el desequilibrio podría ser reclamado válidamente en esta oportunidad, dado que, al suscribir el contrato, sus adicionales o las actas de suspensión el contratista en momento alguno renunció a solicitar su reconocimiento. Indicó que en el caso se imputaba el desequilibrio a un hecho de la administración que estribó en la inobservancia del principio de

planeación, lo cual trajo como resultado la distorsión de las condiciones iniciales. Luego de referirse al tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinario dispensado a la figura del equilibrio económico del contrato indicó que en el sublite el contratista había sufrido perjuicios con ocasión de las circunstancias sobrevinientes que produjeron una excesiva prolongación de su plazo, el cual pasó de ser de tres meses a tres años. Con base en la situación relatada, el apelante concluyó que la extensión del término de ejecución contractual, lógicamente, acarreó mayores costos administrativos que cuantificó en la suma de $325’012.000.

6. Actuación en segunda instancia 6.1. Mediante providencia del 30 de mayo de 2014, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 6.2. Por medio de auto del 18 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto. En el término otorgado, la parte demandada presentó su escrito de alegaciones en el cual, en esencia, solicitó que se confirmara el fallo impugnado.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) análisis del recurso: 3.1) hechos probados; 3.2) de la

nulidad del acto que liquidó unilateralmente el contrato y el que lo aclaró por no haber incluido en su contenido los sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra; 3.3) de la nulidad por falta de competencia de la Resolución No. 273 en la que el Hospital Centro Oriente II Nivel liquidó unilateralmente el Contrato de Obra No. 089 de 2005 y de la decisión contenida en la Resolución No. 324 por medio de la cual la aclaró; 3.4) Otras consideraciones y 4) costas. 1) Competencia del Consejo de Estado 1.1.- Se tiene presente que el artículo 1042 de la Ley 1437 expedida en 2011 (C.P.A.C.A.), vigente a partir de 2 de julio de 2012, prescribe que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra instituida para juzgar las controversias y litigios originados en los contratos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente le corresponde conocer de los contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” El vínculo obligacional en cuyo seno se generaron los actos administrativos y las controversias planteadas en el presente proceso fue el Contrato de Obra No. 089 del 28 de diciembre de 2005, celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Centro Oriente II Nivel y el Consorcio Ingeconas – Durán. En este punto, cabe recordarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios de salud por

parte de la Nación o por las entidades territoriales se hará principalmente a través 2 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “(…). “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. de las empresas sociales del Estado, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso. A ello se añade que al tenor de los artículos 38 y 68 de la Ley 489, las empresas sociales del Estado son entidades descentralizadas que integran la Rama Ejecutiva del poder público3. Así las cosas, se precisa que la parte demandada, Hospital Centro Oriente II Nivel, es una empresa social del Estado y, en ese orden, con sujeción a lo dispuesto en la norma que acaba de referirse, ostenta la naturaleza de entidad pública. Por la razón advertida, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto. 1.2.- Con fundamento en el numeral 5 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 y

teniendo en cuenta que el valor de la pretensión mayor4 resulta superior al monto equivalente a 500 salarios mínimos legales vigentes5 a la fecha de presentación de la demanda, se concluye que el proceso tiene vocación de doble instancia. 2) Oportunidad para el ejercicio de la acción contractual Para emprender el análisis de este punto, resulta pertinente destacar previamente que al tenor de lo dispuesto en el artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993, en materia contractual las empresas sociales del Estado se regirán por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatu