CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00376-01(54793)-2017

REPARACIÓN DIRECTA - Auto que negó prueba en segunda instancia / RECURSO DE SÚPLICA - Accede. Revoca auto y ordena prueba / PRUEBAPrueba pericial: Decreta su práctica / PRUEBA - Se comisiona a tribunal para práctica de prueba / DESPACHO COMISORIO - Procedencia / PRINCIPIO DE CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA - Pertinencia y utilidad En el caso en cuestión se observa que la prueba solicitada pretende demostrar la existencia de un desequilibrio económico generado por la parte demandada, frente al cambio de las condiciones del contrato 039 de 2007, surgido durante su ejecución (…), en consecuencia se observa que la prueba solicitada por la parte demandante, es pertinente y útil para demostrar los hechos que relata el recurso, buscando esclarecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos (…), basado en lo anteriormente expuesto, se decretará el dictamen pericial requerido en esta instancia, la cual, adicionalmente, no contraviene lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, por tanto la Sala, procede a revocar el auto mediante el cual se resolvió la solicitud de pruebas en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 169.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00376-01(54793)

Actor: GUILLERMO BURGOS GRILLO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Corresponde a la Sala Dual a decidir el recurso de súplica formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto de 20 de septiembre de 2016, proferido por el Despacho del Consejero Ponente Guillermo Sánchez Luque, mediante el cual se resolvió la solicitud de pruebas en segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 20 de marzo de 2013, el señor Guillermo Burgos Grillo y otros, mediante apoderada judicial, interpusieron medio de control de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U., con el objeto de que se indemnice plenamente los perjuicios causados a los accionantes con ocasión a los hechos, conductas y omisiones ocasionados con el Contrato de Obra No. 039 del 15 de agosto de 2007.

2. En sentencia de 28 de mayo de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la parte demandante a pagar a favor del demandado las agencias en derecho. Dicha decisión se notificó mediante correo electrónico del 01 de junio de 2015. 3.- El 16 de junio de 2015, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia. Solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder

al decreto de la prueba solicitada. 4.- El 24 de junio de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto. 5.- Mediante proveído de 15 de enero de 2016, se admitió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante. 6.- Seguidamente, el 20 de septiembre de 2016, esta Corporación procedió a resolver la solicitud probatoria indicada en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, decidiendo negar la misma, al considerar que, al tenor del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no encuadra en ninguna de las causales previstas. 7.- Contra lo así decidido la parte demandante interpuso recurso de reposición, el 12 de octubre de 2016, con el fin de que se accediera a decretar el dictamen pericial que no se decretó en primera instancia, toda vez que el mismo resulta plenamente conducente y pertinente para demostrar el desequilibrio económico que surgió durante la ejecución del contrato 039 de 2007. 8.- En auto de 13 de febrero de 2017, el Despacho determinó que por tratarse de un auto que por su naturaleza es apelable, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del C.P.A.C.A., impartió el trámite del recurso de reposición presentado por la parte demandante por el procedimiento establecido para el recurso de súplica. CONSIDERACIONES 1.- A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia y

oportunidad del recurso de súplica contemplado en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual manifiesta lo siguiente: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto.” Con base en ello, es de tener en cuenta que el recurso ordinario de súplica, únicamente procede frente a los autos interlocutorios dictados por el ponente; y en lo que concierne a la oportunidad para su interposición dicha regla prescribe que “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. Teniendo en cuenta esto, se evidencia que el recurso de súplica fue presentado de manera oportuna, toda vez que, el auto recurrido se notificó mediante estado de 07 de octubre de 2016, por ende, los días para presentarlo transcurrieron entre el 10 y 12 de octubre del 2016, al haberse interpuesto el día 12 de marzo de 2016 se entiende presentado en tiempo. De esta manera, vale decir que el de súplica se instituye como un recurso judicial tendiente a controvertir la decisión interlocutoria dictada por el Ponente, siendo esta la razón por la cual, la Sala Dual, con exclusión de quien dictó la decisión, es la competente para conocer del mismo. Por tanto, no es procedente que por conducto del mismo se pretenda que la Sala dual (en el caso de las

Subsecciones) socave la competencia del ponente para dictar las decisiones de trámite e instructoras del proceso judicial, ya que no se instituye como una instancia u oportunidad alternativa a la del ponente para decidir las cuestiones procesales que sobrevengan al proceso; recuérdese, por último, que el recurso ordinario de súplica persigue como finalidades el obtener que la decisión impugnada sea modificada o revocada por la sala dual. 2.- De conformidad con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el decreto oficioso de pruebas procede en el curso de cualquiera de las instancias del proceso, siendo una facultad discrecional del juzgador cuya finalidad consiste en “el esclarecimiento de la verdad” y “esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”, así como en hacer eficaz el derecho de acceso a la administración de justicia (o tutela judicial efectiva) de un extremo de la litis, y el derecho de defensa, por el otro. No se trata de un ejercicio del poder oficioso por parte del juez administrativo que exceda la discrecionalidad con la que cuenta, sino que atiende a los límites normativos, por ejemplo el consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”1; y al necesario razonamiento y ponderación que debe operar cuando de la práctica oficiosa o no de una prueba se pueda producir la tensión entre los derechos al acceso a la administración de justicia y al de defensa de cada una de las partes en el proceso. A lo que cabe agregar que, cuando se trata del ejercicio de la facultad discrecional

del juzgador, es claro el deber de fundamentar razonablemente el motivo por el cual se considera necesario el decreto de una prueba de oficio, máxime si se tiene en cuenta la eventual afectación, en las resultas del proceso, de los intereses de las partes y/o los intervinientes en el mismo. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: 1 En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación en diversas oportunidades al decir que “no obstante los amplios poderes de investigación que posee el juez, entre ellos el de decretar pruebas de oficio, no pueden los demandantes so pretexto de los vacíos probatorios que perciben en el transcurso del proceso y que pudieron prever al momento de preparar las demandas, esperar a que el juzgador utilice esos poderes y llene esos vacíos y menos en esta instancia.” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicado 13347. Igualmente se ha dicho que “cuando se trate de la prueba de asuntos que comporten el eje central del litigio, que desde luego

incumbe a las partes probar y sobre los cuales podría considerarse que la intervención oficiosa de la judicatura generaría un desequilibrio que vulneraría el principio fundamental de la imparcialidad judicial, tal intervención no puede considerarse obligatoria.” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 12 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicado 11001-03-15-0002010-00647-00 (AC) “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”3 . 3.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que la prueba solicitada pretende demostrar la existencia de un desequilibrio económico

generado por la parte demandada, frente al cambio de las condiciones del contrato 039 de 2007, surgido durante su ejecución, causando variación del objeto contractual y una gran afectación al contratista, que debe ser estudiada mediante una prueba pericial contable, que verifique la inestabilidad económica del contrato y cuantifique los perjuicios, ya que el contratista ya había establecido el método constructivo a emplear, la cantidad de personal, maquinaria, cantidad de frentes de obra y transporte, entre otros, que al variar la ejecución de las labores contratadas, no le generó una remuneración justa. Así lo permitió ver la apoderada de la parte actora, tanto en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, como en el recurso impetrado en contra del auto que negó el medio probatorio, el 20 de septiembre de 2016, indicando al respecto: (...) En el presente objeto de estudio, se le asignaron al contratista la intervención de un listado de vías para adelantar obras de diagnóstico, mantenimiento rutinario y 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. mantenimiento periódico por atención de emergencias, las cuales, se encontraban de una forma lineal y continua que permitían una mayor rentabilidad no solo en

términos de tiempo, sino además de costos, administración y utilidad. No obstante, durante la ejecución del Contrato, se adicionaron unas vías discontinuas, disconexas y distantes, que obligaron al contratista a realizar obras de construcción, que tardan mucho más tiempo que las de mantenimiento, dado que la intervención no se limita únicamente a capas superficiales, sino que se interviene como tal la estructura misma de la vía, todo lo cual, conllevó a rendimientos muy inferiores en obras de construcción, comparado con las obras meramente de mantenimiento, que eran las propias del contrato. Esta serie de inconsistencias surgen en tanto que, i) si bien es cierto que los adicionales y otrosíes, guardan relación con las reclamaciones objeto del presente recurso, pues surgen del mismo contrato, ello no significa que al momento de la suscripción de los adicionales el contratista conocía de la existencia de un desequilibrio económico, pues ello se evidenció con posterioridad a la suscripción de los adicionales, al encontrar que el tipo de obras adicionadas respondían a compromisos que exigían trabajos de construcción y no obras de mantenimiento como lo preveía el objeto contractual, ni tampoco podía haber previsto las limitaciones que le impondría la Secretaria de Transito para la ejecución de las obras a través del PMT Y ii) en el presente contrato no hubo suspensión del plazo contractual, por lo que la mayor permanencia responde únicamente a la falta de planeación de la entidad. Así, no resulta equilibrado pretender que el contratista asuma los mayores costos que se generaron con ocasión de las obras de construcción, alegando que la contratante podía adicionarlas en la ejecución del contrato, lo que a su vez, no

implica que el contratista hubiera asumido la obligación de ejecutar las obras de construcción a los mismos precios ofertados para las obras de mantenimiento. (…) Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la parte demandante, es menester precisar que con el objeto de garantizar ponderada y razonadamente el derecho de acceso a la administración de justicia, y el derecho efectivo de tutela judicial que garantiza el ordenamiento superior y que debe inspirar la actividad judicial, se observa que la prueba solicitada por la parte demandante, es pertinente y útil para demostrar los hechos que relata el recurso, buscando esclarecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Aunado a lo anterior, como quedó establecido en las consideraciones de esta providencia, al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso, motivo por el cual se procederá a revocar el auto suplicado. Basado en lo anteriormente expuesto, se decretará el dictamen pericial requerido en esta instancia, la cual, adicionalmente, no contraviene lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto la Sala Dual de la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el proveído de 20 de septiembre de 2016, proferido por esta Corporación por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: COMISIONAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que

lleve a cabo la prueba pericial solicitada.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Despacho de turno para lo de su competencia, una vez en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA