CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00396-01(53866)-2017

FALTA DE JURISDICCION - Clausula compromisoria. Pacto arbitral / FALTA DE JURISDICCION - Requisitos. Excepciones / FALTA DE JURISDICCION - Saneada por renuncia al pacto arbitral [A]un existiendo cláusula compromisoria, si se presenta la demanda ante la jurisdicción contenciosa y la parte demandada no propone la excepción de compromiso o clausula compromisoria, se debe entender que se renuncia al pacto arbitral. En ese orden de ideas, se observa que la demandada no interpuso en la contestación de la demanda la excepción de falta de jurisdicción por existir clausula compromisoria, con lo cual, a la luz de la norma acabada de transcribir, se estaría frente a una renuncia tácita al pacto arbitral, situación que habilita a los jueces permanentes para conocer y dirimir el debate que aquí se presenta. Por lo anterior, la decisión tomada por el tribunal de instancia será revocada y, en su lugar, se ordenará seguir con el trámite del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00396-01(53866)

Actor: TABORDA VÉLEZ S. EN C Y SERVIENTREGA S.A.

Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ -SECRETARÍA DISTRITAL DE

MOVILIDADReferencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Decide la Despacho el recurso de apelación interpuesto por las integrantes de la parte demandante, contra la decisión tomada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró la falta de jurisdicción.

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de marzo de 2013, a través de apoderado judicial, TABORDA VÉLEZ S. en C., como integrante de la Unión Temporal SETT, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital de Movilidad-, con el propósito de que se declare, entre otras, la nulidad de las resoluciones 110 del 26 de agosto de 2010 y 161 del 23 de noviembre del mismo año, mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de concesión 105 de 1997 y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera de ellas1.

2. El 29 de abril de 2013 se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

3. En la audiencia inicial, celebrada el 26 de marzo de 2015, al estudiar de oficio la posible nulidad de todo lo actuado por existir cláusula compromisoria en el contrato 105 de 2007, se declaró probada la excepción previa de falta de jurisdicción.

Para el efecto, el a quo argumentó que la cláusula décima octava del mencionado contrato, descrita como cláusula compromisoria, señaló que en caso de presentarse diferencias entre las partes ellas serían resueltas por un tribunal de arbitramento, con

excepción, únicamente, de las relativas a la caducidad, la terminación unilateral, la interpretación unilateral y la modificación unilateral del contrato. Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que en el sub examine se demandó la nulidad de la resolución que declaró la liquidación unilateral del contrato, asunto no vedado al conocimiento de la justicia arbitral, el a quo declaró la falta de jurisdicción.

4. Inconformes con la anterior decisión, en el trámite de la misma audiencia TABORDA VÉLEZ S. en C. y Servientrega S.A. interpusieron y sustentaron recursos de apelación, en

los que señalaron lo siguiente: a. El apoderado de TABORDA VÉLEZ S. en C. presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, por considerar que la falta de jurisdicción fue resuelta como una excepción previa, la cual, no fue propuesta por ninguna de las partes intervinientes. Adicional a ello, señaló que, como se está debatiendo sobre la legalidad de unos actos administrativos que, según él, nacen de una “potestad especial” de la cual gozan las entidades públicas, el proceso, debe ser conocido por la jurisdicción contenciosa. 1 Al proceso de la referencia fue acumulado el expediente 2013-00378, en el que obra como demandante Servientrega S.A (como integrante de la Unión Temporal SETT). b. Por su parte, el apoderado de Servientrega S.A. presentó recurso de apelación en el que, en primer lugar, señaló que coadyuva los argumentos esgrimidos por TABORDA VÉLEZ y, en segundo lugar, manifestó su inconformismo con la decisión dividiéndola en

dos aspectos: los procesales y los sustanciales. En cuanto al aspecto procesal, sostuvo que la falta de jurisdicción debió abordarse al momento de la admisión de la demanda y no en el curso de la audiencia inicial. Frente al aspecto sustancial, expuso que las partes, de manera clara, decidieron que fuera la jurisdicción contenciosa la que dirimiera la controversia. C O N S I D E R A C I O N E S Los recursos de apelación resultan procedentes, comoquiera que fueron interpuestos oportunamente y buscan controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de alzada, se impone al Despacho, como primera medida, establecer si la falta de jurisdicción podía ser resuelta como excepción teniendo en cuenta que no fue propuesta por ninguna de las partes. Al respecto, revisado el expediente se observa que en el trámite de la audiencia inicial, más exactamente en la etapa de saneamiento, el a quo advirtió causal de nulidad, toda vez que en el contrato celebrado entre las partes se suscribió cláusula compromisoria, razón por la cual y ante la inminencia de declarar la falta de jurisdicción, abordó el tema como una excepción. En relación con lo anterior, se tiene que la etapa procesal en la que el tribunal de instancia advirtió sobre la existencia de causal de nulidad por falta de jurisdicción fue el momento procesal oportuno para ello, pues, el numeral 5 del artículo 180 de la Ley 1437 de 20112 habla, precisamente, de la posibilidad de sanear en la audiencia inicial,

incluso de oficio, los vicios hasta entonces existentes y de adoptar las correspondientes medidas de saneamiento, sin excluir la posibilidad de decretar la falta de jurisdicción, pues la misma lleva a tener que inhibirse para fallar, que es justo lo que quiere evitar la norma consagrada en dicho numeral. 2 “Saneamiento: El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias”. Ahora bien, se observa que las recurrentes aseguraron que al estarse debatiendo en el sub examine sobre la legalidad de unos actos administrativos que, según ellas, nacen de una “potestad especial” de la cual gozan las entidades públicas, el proceso debe ser conocido por la jurisdicción contenciosa. Frente a lo anterior, resulta menester aclarar que la jurisprudencia de esta Corporación se ha encargado de desarrollar el artículo 14 de la ley 80 de 1993, en el sentido de dejar en claro cuáles facultades están comprendidas dentro de las llamadas “excepcionales”. Para el efecto, ha ratificado que éstas son, únicamente, la interpretación unilateral del contrato, la modificación unilateral del contrato, la terminación unilateral del contrato, el sometimiento a las leyes nacionales, la caducidad y la reversión, por lo que debe entenderse que las demás facultades, incluida la liquidación unilateral del contrato, escapan a esas facultades, con lo cual, en principio, asuntos como los que se debaten en el sub lite podrían ser de conocimiento de lo justicia arbitral; sin embargo, debe recordarse que, en el caso concreto, la demanda fue interpuesta el 22 de marzo de 2013, es decir, cuando ya

había entrado a regir la Ley 1563 de 20123, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, norma que en su artículo 21 señaló lo siguiente: “Traslado y contestación de la demanda. De la demanda se correrá traslado por el término de veinte (20) días. Vencido este, se correrá traslado al demandante por el término de cinco (5) días, dentro de los cuales podrá solicitar pruebas adicionales relacionadas con los hechos en que se funden las excepciones de mérito. Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes. Salvo norma en contrario, los árbitros decidirán de plano toda cuestión que se suscite en el proceso. Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” (negrillas fuera del texto). Conforme a lo anterior, queda claro que, aun existiendo cláusula compromisoria, si se presenta la demanda ante la jurisdicción contenciosa y la parte demandada no propone la excepción de compromiso o clausula compromisoria, se debe entender que se renuncia al pacto arbitral. En ese orden de ideas, se observa que la demandada no interpuso en la contestación de la demanda la excepción de falta de jurisdicción por existir clausula compromisoria, 3 La Ley 1563 de 2012 empezó a regir el 12 de octubre de ese mismo año, de conformidad con lo expuesto en el artículo 119 de esa misma norma.

con lo cual, a la luz de la norma acabada de transcribir, se estaría frente a una renuncia tácita al pacto arbitral, situación que habilita a los jueces permanentes para conocer y dirimir el debate que aquí se presenta. Por lo anterior, la decisión tomada por el tribunal de instancia será revocada y, en su lugar, se ordenará seguir con el trámite del proceso. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE la decisión tomada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró la falta de jurisdicción.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría de Sección ENVÍESE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA