CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00528-03(51181)A-2017

RECURSO DE REPOSICIÓN - Regulación normativa / RECURSO DE REPOSICIÓN - Eventos en los que procede / RECURSO DE REPOSICIÓNTérmino. El recurso se presentó de forma oportuna / RECURSO DE APELACIÓN - Efectos. Regulación normativa / EFECTO SUSPENSIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN - El juez de primera instancia es el competente para resolver la solicitud del demandante. Remisión del expediente En cuanto al recurso de reposición, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 242 dispone que procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o súplica. En lo relacionado con la oportunidad y trámite del recurso, por expresa remisión del artículo 242 ibídem se atiende a lo normado en los artículos 318 y 319 del Código General del Proceso. El artículo 318 del Código General del Proceso establece que el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.(…) conforme al artículo 318 del Código General del Proceso, el término de interposición del recurso de reposición es de tres días a partir de la notificación del auto, se observa que en este proceso la providencia impugnada fue notificada por estado el 3 de marzo de 2017, y siendo que el presente recurso fue interpuesto el 8 siguiente, ha de entenderse que se presentó dentro del término concedido por ley, razón por la cual se procederá a resolverlo.(…) el artículo 323 ibídem determina los efectos en los que el recurso

puede ser concedido y, de igual manera, señala qué ha de suceder con la competencia del juez inferior(…) concluye el Despacho que si bien el efecto suspensivo del recurso de apelación suspende la competencia del juez de primera instancia, esta suspensión no es absoluta, puesto que en casos específicos la ley autoriza excepciones -medidas cautelares-, en donde el juez de primera instancia conserva la competencia para resolver cualquier solicitud relacionada con éstas. (…) una vez revisado el expediente se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia del 9 de abril de 2014 profirió sentencia de primera instancia , en la cual se declararon no probadas las excepciones de prescripción y compensación presentadas por el ejecutado y, se ordenó seguir con la ejecución de acuerdo con el mandamiento ejecutivo. Inconforme con la anterior decisión, durante el trámite de la audiencia de fallo, Comcel S.A. – hoy Claro S.A. interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado.(…) es dable concluir que en el presente asunto el Despacho carece de competencia para pronunciarse en cuanto a la solicitud de la parte ejecutante de incrementar la caución presentada por Comcel S.A.- hoy Claro S.A., puesto que al haberse concedido el recurso de apelación en el efecto suspensivo, el juez de primera instancia es el competente para resolver dicho asunto, por lo que se procederá a reponer el auto de 16 de febrero de 2017.(…) se ordenará a la Secretaría de la Sección que expidan copias del cuaderno de

medidas cautelares, al igual que de la solicitud presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., para que sean remitidas al Tribunal a quo y proceda a pronunciarse al respecto del incremento, o no, de la caución presentada por Comcel S.A. – hoy Claro S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 242 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 319 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 323

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00528-03(51181)A

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ D.C. S.A. E.S.P.

Demandado: COMCEL S.A Referencia: PROCESO EJECUTIVO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición interpuesto por la entidad ejecutante, contra el auto de 16 de febrero de 2017.

I. ANTECEDENTES En memorial obrante a folios 414 a 424 del cuaderno principal, la parte ejecutada solicitó, en el marco del presente proceso ejecutivo1, la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 del 2000, proferida por la Secretaría

General de la Comunidad Andina. En auto proferido 2 de diciembre de 20152, se suspendió el proceso y solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina que se pronunciara respecto a la interpretación prejudicial de los artículos 17 y 32 de la Resolución del 2000, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Disconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, en el cual manifestó que en el presente asunto no es procedente la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, comoquiera que la discusión se refiere a determinar si las providencias del Consejo de Estado son título ejecutivo en los 1 La demanda ejecutiva incoada se sustentó en tres providencia proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 9 de agosto de 2012, mediante las cuales se anularon los laudos arbitrales que fueron convocados por COMCEL S.A., OCCEL y CELCARIBE –empresas que pasaron a ser COMCEL S.A.- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá –ETBcon ocasión de un contrato de interconexión en desarrollo del cual se permitió cursar tráfico de larga distancia, en el cual la última de las mencionadas estaba obligada a pagar, por concepto de cargos de acceso la opción 1, cargos de acceso máximo por minuto establecido en la Resolución CRT 463 de 2001 y 489 de 2002. 2 Fls. 427 – 436 C. Ppal. términos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, tema que no tiene relación alguna con obligaciones que devienen de contratos de interconexión, por lo que concluyó que se está desviando la atención del asunto en debate de este

proceso. De igual manera, solicitó que la garantía otorgada en el presente asunto por Comcel se incremente en un 50%, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 602 del Código General del Proceso. Providencia recurrida. En auto proferido el 16 de febrero de 20173, el Despacho concluyó que en el presente asunto se tiene la obligación de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto, razón por la cual no repuso el auto de 2 de diciembre de 2015. De igual manera, en la parte motiva indicó que debido a que el auto de 2 de diciembre de 2015 no sería revocado, el proceso se encuentra suspendido, razón por la cual el Despacho no podía pronunciarse respecto de la solicitud presentada por el ejecutante de incrementar en un 50% la garantía otorgada por Comcel en el presente asunto. Recurso de reposición. En memorial allegado el 8 de marzo de 20174, la entidad ejecutante presentó recurso de reposición y advirtió que se controvierte el auto de 16 de febrero de 2017, en cuanto a la negativa de resolver la solicitud de incrementar en un 50% la garantía presentada por Comcel en el presente asunto, más no respecto de la decisión de surtir el trámite de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Como motivos de inconformidad, señaló que el trámite de las medidas cautelares tiene un cauce procesal independiente, el cual no puede verse afectado por la suspensión del proceso mientras se surte la tramitación de la interpretación

prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, puesto que sin 3 Fls. 497 – 505 C. Ppal. 4 Fls. 508 – 511 C. Ppal. importar el sentido del concepto que se emita, la solicitud de incrementar la caución no variará. Advirtió que al no existir norma expresa que indique que trámite se debe realizar en los casos de interpretación prejudicial el Magistrado Ponente del presente asunto podría decidir respecto del incremento de la caución. Por otra parte, señaló que el numeral 1° del artículo 323 del Código General del Proceso estableció que cuando un recurso de apelación es concedido en el efecto suspensivo, el juez de primera instancia conserva la competencia para conocer de todo lo relacionado con las medidas cautelares del proceso, por lo que en aplicación de dicha norma el Despacho podrá ordenar remitir las copias al Tribunal Contencioso de Cundinamarca para que se pronuncie respecto de la solicitud de incremento de la medida cautelar. Según informe secretarial, el 15 de marzo de 20175 se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto, término durante el cual la entidad ejecutada descorrió traslado del recurso6, manifestó que el proceso judicial es una unidad jurídica y, que el legislador al regular la figura de la suspensión procesal, no hizo distinción alguna respecto de las medidas cautelares, por lo que concluyó que el auto de 16 de febrero de 2017 debía ser confirmado.

II. CONSIDERACIONES En cuanto al recurso de reposición, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 242 dispone que procede contra los

autos que no sean susceptibles de apelación o súplica. En lo relacionado con la oportunidad y trámite del recurso, por expresa remisión del artículo 242 ibídem se atiende a lo normado en los artículos 318 y 319 del Código General del Proceso. El artículo 318 del Código General del Proceso establece que el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos. En vista de que el recurso objeto de estudio fue interpuesto contra la decisión del Despacho de no pronunciarse respecto de la solicitud de la parte ejecutante en 5 Fl. 512 C. Ppal. 6 Fls. 513 - 517 C. Ppal. cuanto al incremento de la caución presentada por Comcel S.A. – hoy Claro S.A. en el presente asunto, se concluye que es un punto nuevo en el auto de 16 de febrero de 2017, por lo que el recurso de reposición es procedente. Ahora bien, conforme al artículo 318 del Código General del Proceso, el término de interposición del recurso de reposición es de tres días a partir de la notificación del auto, se observa que en este proceso la providencia impugnada fue notificada por estado el 3 de marzo de 2017, y siendo que el presente recurso fue interpuesto el 8 siguiente, ha de entenderse que se presentó dentro del término concedido por ley, razón por la cual se procederá a resolverlo. Caso concreto En el recurso de reposición, la entidad ejecutante afirma que en el presente asunto la suspensión del proceso para darle trámite a la interpretación prejudicial no

afecta el trámite de las medidas cautelares, por lo que el Despacho puede pronunciarse respecto de la solicitud de incrementar la caución presentada por Comcel en el presente asunto, o en aplicación del numeral 1° del artículo 323 del Código General del Proceso remitir al Tribunal a quo copia del cuaderno de las medidas cautelares para que resuelva la petición mencionada. El artículo 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que “salvo lo establecido en este Código para el cobro coactivo a favor de las entidades públicas, en la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía”, por lo que para el presente asunto se entiende que se aplicará el Código General del Proceso7. Ahora bien, el artículo 320 del Código General del proceso estableció que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, para que la revoque o la confirme, por su parte, el artículo 323 ibídem determina los efectos en los que el recurso puede ser concedido y, de igual manera, señala qué ha de suceder con la competencia del juez inferior. 7 Debe advertirse que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a partir del 1 de enero de 2014, se encuentra vigente el Código General del Proceso, por lo cual, “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”.

En cuanto al efecto suspensivo, el numeral 1° del artículo 323 del estatuto procesal indica que “en este caso, si se trata de sentencia, la competencia del juez de primera instancia se suspenderá desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior. Sin embargo, el inferior conservará competencia para conocer de todo lo relacionado con medidas cautelares” (Se resalta). De las normas en mención, concluye el Despacho que si bien el efecto suspensivo del recurso de apelación suspende la competencia del juez de primera instancia, esta suspensión no es absoluta, puesto que en casos específicos la ley autoriza excepciones -medidas cautelares-, en donde el juez de primera instancia conserva la competencia para resolver cualquier solicitud relacionada con éstas. Así las cosas, una vez revisado el expediente se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia del 9 de abril de 2014 profirió sentencia de primera instancia8, en la cual se declararon no probadas las excepciones de prescripción y compensación presentadas por el ejecutado y, se ordenó seguir con la ejecución de acuerdo con el mandamiento ejecutivo. Inconforme con la anterior decisión, durante el trámite de la audiencia de fallo, Comcel S.A. – hoy Claro S.A. interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado. De lo expuesto anteriormente, es dable concluir que en el presente asunto el Despacho carece de competencia para pronunciarse en cuanto a la solicitud de la parte ejecutante de incrementar la caución presentada por Comcel S.A.- hoy Claro

S.A., puesto que al haberse concedido el recurso de apelación en el efecto suspensivo, el juez de primera instancia es el competente para resolver dicho asunto, por lo que se procederá a reponer el auto de 16 de febrero de 2017. Por lo anterior, se ordenará a la Secretaría de la Sección que expidan copias del cuaderno de medidas cautelares, al igual que de la solicitud presentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., para que sean remitidas al Tribunal a quo y proceda a pronunciarse al respecto del incremento, o no, de la caución presentada por Comcel S.A. – hoy Claro S.A. 8 Fls. 363 – 365, Cd folio 373 C. Ppal. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO. MODIFICAR el auto de 16 de febrero de 2017 proferido en el asunto de la referencia, de conformidad con lo expuesto, y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: NO REPONER el auto de 2 de diciembre de 2015, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección, a expensas de la parte ejecutante, EXPEDIR copia del cuaderno de medidas cautelares, al igual que del memorial obrante a folio 496 del cuaderno principal y, REMITIRLAS al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para dar trámite con lo dispuesto en el artículo 324 del Código General del Proceso SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al Doctor José Roberto Zorro Talero portador de la tarjeta profesional No. 75.328 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado de la entidad ejecutada, Comcel S.A. –

hoy Claro S.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN