CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00637-01(58215)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO QUE DECIDE EXCEPCIONES PREVIAS / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Legitimación de hecho / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Legitimación Respecto del primer punto objeto de apelación, de acuerdo a lo precisado en las consideraciones precedentes, la legitimación en la causa por activa de la entidad Expreso Bolivariano S.A. se encuentra acreditada comoquiera que interpuso la demanda y formuló pretensiones en relación con la entidad demandada -Instituto Nacional de Vías – INVIAS, o, dicho de otra manera, la entidad demandante se encuentra legitimada en la causa de hecho, siendo esta la única perspectiva desde la cual resulta viable predicar la legitimación en la causa en este momento procesal, por lo que este despacho comparte los argumentos expuestos por el Tribunal, toda vez que en efecto se tiene que las razones del apelante están fundadas en apreciaciones del material probatorio que necesariamente han de ser llevadas a cabo por el juzgador al momento de emitir sentencia sobre el caso concreto. Por tanto, ha de resolverse confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar legitimada en la causa por activa a la Empresa Expreso Bolivariano S.A., en los términos aquí precisados. En relación con la legitimación en la causa por pasiva de los llamados en garantía, es menester puntualizar que la disposición legal en que el apelante hace consistir su recurso de alzada no resulta aplicable al caso concreto, comoquiera que el artículo 19 de la Ley 678 de 2001 regula el llamamiento en garantía con fines de repetición

y sus supuestos contemplan la concurrencia de sujetos calificados en calidades de llamante y llamado en garantía, respectivamente: de un lado, la entidad pública y del otro, el agente del Estado (…) Así las cosas, comoquiera que en cada una de las formulaciones de llamamiento en garantía se acreditó la existencia de la relación contractual entre las entidades llamantes y las llamadas en garantía, razón le asiste al a-quo al estimar legitimados en la causa para concurrir al proceso a los Consorcios Vías del Centro y Etsa-Pebsa, así como a la Compañía Mundial de Seguros y a Seguros Generales Suramericana, en el entendido de que tal decisión se adoptó atendiendo a las premisas que se expusieron en la parte motiva de la decisión, y que se reiteran en este proveído. En tal sentido, se resolverá confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar legitimados en la causa por pasiva a las entidades llamadas en garantía por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y, por el Consorcio Vías del Centro, respectivamente. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO Y MATERIAL Jurisprudencialmente, se ha establecido que la legitimación en la causa puede ser legitimación de hecho, estructurada cuando ha presentado el actor el escrito de libelo introductorio, y el demandado al notificarse del auto admisorio de la demanda, o dicho de otra forma, dada por la relación procesal de las partes; y, la legitimación material, que se deriva de la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que hayan sido o no integradas al proceso. De conformidad con todo lo anterior,

conviene precisar además que, un sujeto que esté legitimado en la causa de hecho puede carecer de legitimación en la causa material, comoquiera que el hecho de que una persona se constituya como parte dentro de un proceso no permite inferir cuestión alguna respecto de su relación con los intereses debatidos en la Litis y siendo que, dada la naturaleza de estas figuras, la legitimación de hecho puede ser determinada al momento de la iniciación del proceso, pero la legitimación material sólo puede ser precisada al momento de proferir sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00637-01(58215)

Actor: EXPRESO BOLIVARIANO S.A. Y OTROS

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: De hecho y material – Legitimación material sólo puede resolverse en el fallo / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: Normativa aplicable – Norma general y norma especial.

Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Consorcio Etsa-Pesba, contra las decisiones proferidas en audiencia del 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de declarar legitimada en la causa por activa a la

Empresa Expreso Bolivariano S.A. y, de declarar legitimada en la causa por pasiva a la entidad llamada en garantía - Consorcio Etsa-Pesba1.

I. ANTECEDENTES

1. Del trámite procesal. 1.1-. La Sociedad Comercial Expreso Bolivariano S.A. y el Fondo de Contingencia de Expreso Bolivariano S.A., mediante escrito del 22 de mayo de 2013, en uso del medio de control de reparación directa, presentaron demanda2 contra el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, con el objeto de que 1 Folios 433 a 435 del cuaderno principal. 2 Folios 13 a 69 del cuaderno principal. 2 se declare patrimonialmente responsable a la entidad demandada “por los daños antijurídicos ocasionados a la empresa EXPRESO BOLIVARIANO S.A. como consecuencia de la avalancha que ocasionó el siniestro del día 13 de abril de 2011 en la vía Puente Libertad – Fresno KM 14+920, Sector Quebrada la Mula, donde se precipitó al abismo el autobús con placas SHX 743 y número interno 10101, al estar prestando el servicio de transporte público en la vía que de Bogotá conduce a Manizales”. 1.2-. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de la referencia, mediante auto de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil trece (2013), y consecuentemente ordenó notificar personalmente a la entidad demandada. 1.3-. La entidad demandada – Instituto Nacional de Vías – INVIASdentro del término contestó la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y,

anticipó que en escrito separado se llamaría en garantía a las siguientes personas: - PROCOPAL S.A., e INGENIERÍA DE VÍAS S.A., ambas personas jurídicas integrantes del CONSORCIO VÍAS DEL CENTRO. - PAULO EMILIO BRAVO CONSULTORES S.A. y, ESTUDIOS TÉCNICOS S.A., ambas personas jurídicas integrantes del CONSORCIO ETSA-PEBSA. - Y de igual manera elevó “solicitud respetuosa al señor juez para llamar en garantías a las Compañías de Seguros”. De tal manera que, en escritos separados3, formuló los llamamientos en garantía enunciados en líneas precedentes, en los siguientes términos: 1.3.1.- Respecto de los consorcios “Vías del Centro” y “Etsa-Pebsa”, fundamentó su solicitud manifestando que “Para el día 13 de abril de 2011, fecha de ocurrencia del mencionado accidente, el Instituto Nacional de Vías se 3 Cuaderno 3 “LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA”. 3 encontraba ejecutando en relación con la vía Puente La Libertad – Fresno, los siguientes contratos: Contrato No. 0663 de 2009, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Vías del Centro (Integrado por Procopal S.A. e Ingenierías de Vías S.A.), que tiene por objeto “ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN

SOCIAL, PREDIAL, AMBIENTAL Y CONSTURCCIÓN DEL PROYECTO

“HONDA MANIZALES”.

Contrato No. 1478 de 2009, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías y el

Consorcio ETSA-PEBSA (integrado por Paulo Emilio Bravo Consultores S.A. y Estudios Técnicos S.A.), que tiene por objeto “INTERVENTORÍA

TÉCNICA, LEGAL, FINANCIERA, ADMINISTRATIVA, AMBIENTAL,

PREDIAL Y SOCIAL DEL PROYECTO “ESTUDIOS Y DISEÑOS, GESTIÓN

SOCIAL, PREDIAL, AMBIENTAL Y CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO “HONDA MANIZALES”. 1.3.2-. De otro lado, en su escrito de solicitud “para llamar en garantía a las compañías de seguros”, el apoderado del Instituto Nacional de Vías - INVIAS expresó al respecto que “Teniendo en cuenta que dentro de la presenta (sic) demanda no se evidencia prueba alguna que declare si el vehículo automotor relacionado, tenía para el día de los hechos algún tipo de póliza que garantice el pago de perjuicios al vehículo en caso de accidente. Solicito de manera respetuosa requiera a los demandantes con el fin de que manifiesten bajo la gravedad de juramento qué compañía de seguros tenía este cubrimiento (…)”. 1.4-. En escrito del 25 de marzo de 20144, el apoderado de las sociedades que integran el Consorcio Vías del Centro formuló llamamiento en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S.A. – Mundial Seguros S.A. manifestando al respecto que “EL CONSORCIO VÍAS DEL CENTRO celebró contrato de seguro5 con la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. – MUNDIAL DE SEGUROS S.A. a partir del cual ésta última expidió Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil Extracontractual M-1000001365, en la que figura como

tomador y asegurado el CONSORCIO VIAS DEL CENTRO y como beneficiarios el INSTITUTO NACIONAL DE VIASINVIAS Y/O TERCEROS AFECTADOS”. 4 Folios 1 a 5 del cuaderno 4. 5 Ver folios 13 a 60 del cuaderno 4. 4 1.5.- En la misma fecha y en escrito separado, el apoderado del Consorcio Vías del Centro llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A., por cuanto “Para el día 13 de abril de 2011 la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1001632-36, expedida por SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., se encontraba vigente de acuerdo con lo referido en el hecho segundo y lo establecido en la carátula de la póliza”. 1.6.- El tribunal7 negó el llamamiento en garantía efectuado a “las Compañías de Seguros”, y en auto separado resolvió llamar en garantía a los consorcios denominados “Vías del Cerro” y “ETSA-PEBSA”. Así mismo, admitió el llamamiento en garantía a la Compañía Mundial de Seguros y, finalmente, a través de proveído de 28 de abril de 20148 resolvió admitir el llamamiento en garantía de Seguros Generales Suramericana S.A.. 1.7-. En relación con los llamamientos en garantía que fueron admitidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Consorcio Etsa-Pebsa, Vías del Cerro, Compañía Mundial de Seguros y Seguros Generales Suramericana

S.A.), se tiene que las referidas entidades realizaron contestaciones de los llamamientos en garantía, en los siguientes términos: 1.7.1.- Consorcio Etsa-Pebsa El apoderado de las sociedades que integran el Consorcio Etsa-Pebsa, contestó el llamamiento en garantía formulado por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, manifestando que se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda y las del llamamiento en garantía, y así mismo formulando las excepciones que denominó “improcedencia del llamamiento en garantía”, “cumplimiento del objeto contractual. Inexistencia de incumplimiento contractual imputable al Consorcio Etsa-Pebsa”, “inexistencia de elementos que configuran la responsabilidad civil contractual”, “al Consorcio Etsa-Pebsa no le son imputables los hechos causantes de la avalancha de la quebrada “La Mula” que arrasó el bus de Expreso Bolivariano”, “inexistencia de nexo causal entre la 6 Folios 34 a 36, cuaderno 5. 7 Mediante proveído del 26 de febrero de 2014 8 Folios 124 a 127 del cuaderno 5. 5 avalancha de La Quebrada “La Mula” y el incumplimiento de las actividades y obligaciones contractuales de interventoría a cargo del Consorcio Etsa-Pebsa”, “falta de legitimación por pasiva”, “culpa de la víctima” y, la excepción genérica. 1.7.2.- Consorcio Vías del Centro El Consorcio Vías del Centro contestó el llamamiento en garantía propuesto por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, manifestando al respecto que “…si

bien en virtud del contrato 663 de 2009 el CONSORCIO VIAS DEL CENTRO adquirió la obligación de realizar el mantenimiento y mejoramiento de la vía señalada, ello no comprende la obligación de vigilar, controlar y realizar obras de mitigación o prevención de riesgos – como avalancha – en las laderas aledañas a los cuerpos de agua que circulan cerca a la vía, como se ha dicho incansablemente”. Seguidamente, propuso las excepciones de “caducidad”; “causa extraña exonerativa de responsabilidad, fuerza mayor”, por cuanto la avalancha que descendió por la quebrada La Mula es un hecho imprevisible e irresistible para el Consorcio Vías Del Centro”; así mismo, la excepción que denominó “causa extraña exonerativa de responsabilidad. Hecho de la víctima”, y; la “falta de legitimación en la causa por activa”. 1.7.3.- Compañía Mundial de Seguros S.A. La Compañía Mundial de Seguros S.A. formuló contestación respecto del llamamiento en garantía efectuado por el Consorcio Vías del Centro, manifestando que, pese a ser ciertos los hechos expuestos por el llamante, se tiene que “el siniestro ocurrido el 13 de abril de 2011 a la altura del kilómetro 14+920 metros de la vía Bogotá – Manizales, obedece a un hecho imprevisible e irresistible para el asegurado, pues se trata de un hecho de la naturaleza ocurrido además en un punto que no presentaba alarma alguna”. De igual manera, expresó que, comoquiera que para este contrato obra también póliza de responsabilidad civil extracontractual con Seguros Generales

6 Suramericana S.A., en este caso ha de atenderse a la cláusula décimo tercera de las condiciones generales del contrato de seguro, según la cual en los casos de pluralidad o coexistencia de seguros los asegurados deberán soportar la indemnización en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, siempre que el asegurado haya actuado de buena fe. 1.7.4.- Seguros Generales Suramericana S.A. Seguros Generales Suramericana S.A., contestó el llamamiento en garantía formulado por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS a la Sociedad Procopal S.A. (integrante del Consorcio Vías del Centro), oponiéndose a las pretensiones formuladas por el llamante y proponiendo las excepciones de “caducidad de la acción contractual” y, “cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato 663 de 2009 – causa extraña”. Además, contestó llamamiento en garantía formulado por la Sociedad Procopal S.A. a Seguros Suramericana, manifestando que no se opone al reconocimiento del vínculo contractual entre las referidas entidades y, que se opone a que su representada sea condenada al pago de los perjuicios reclamados por la entidad demandante – Expreso Bolivariano S.A. En tal sentido, propuso las excepciones de “ausencia de responsabilidad del asegurado: inexistencia del siniestro”, y “ausencia de cobertura: exclusión de la póliza”. 1.8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca fijó el 10 de agosto de 2016 a las 11:00.a.m. como fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Audiencia en la que se resolvieron las excepciones de, falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Compañía Mundial de Seguros, la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las sociedades que conforman el consorcio Etsa-Pebsa y, la excepción de caducidad de la acción formulada por Procopal S.A. y Seguros Generales Suramericana.

2. El auto impugnado.

7 En desarrollo de la referida diligencia, el a-quo resolvió en primer lugar sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de las entidades demandantes. Para tales efectos, realizó sendas anotaciones sobre los hechos que se probaron en virtud del material probatorio allegado previamente al proceso, así: “El 6 de diciembre de 2010 el Banco de Occidente S.A. y Expreso Bolivariano en calidad de locatario celebraron contrato de leasing financiero No. 18069451 sobre el bien automotor de placas SHX 743 marca Chevrolet, Bus Línea LV Color Blanco Modelo 2011 servicio intermunicipal. La duración del contrato se acordó a 60 meses y su fecha de iniciación fue a partir del 17 de diciembre de 2010 con fecha de terminación a diciembre de 2015. Adicionalmente se acordó, de conformidad con el numeral 7º del contrato que la Compañía Aseguradora del Acuerdo de Leasing sería el fondo de contingencias de Expreso Bolivariano S.A. –Focexbol-“. De igual manera, anotó que de conformidad con la Licencia de Tránsito del vehículo, éste es de propiedad de Banco de Occidente S.A. y que, con ocasión

de la cobertura pactada en el contrato referenciado en líneas precedentes el fondo de contingencias de Expreso Bolivariano S.A. pagó al Banco de Occidente el valor de trescientos cuatro millones de pesos ($304.000.000.oo) por la pérdida del vehículo de placas SHX 743 en hechos ocurridos el 13 de abril de 2011, cuando el autobús fue arrastrado por una avalancha desprendida en la parte alta de la Quebrada “La Mula”, llevándose el vehículo por delante. Conforme a todo lo anterior manifestó el Despacho que es posible deducir que Focexbol se subrogó a los derechos que hubiesen pertenecido a Expreso Bolivariano S.A. en cuanto al valor del vehículo. Por eso, la pretensión que tiene que ver con Focexbol es exclusivamente el daño emergente por la pérdida del vehículo, es decir, la suma que se pagó a Expreso Bolivariano para efectos de realizar la satisfacción completa del Leasing existente como locatario. Por todo lo anterior el Despacho consideró que las entidades que conforman la parte demandante se encuentran legitimadas en la causa por activa para demandar dentro del presente proceso. 8 Seguido de esto, el Consorcio Vías del Centro realizó intervención expresando que el Instituto Nacional de VíasINVIAS no se encuentra legitimado en la causa por activa para efectos de demandar al Consorcio comoquiera que los hechos que fundamentan la demanda no son atribuibles al contratista. Al respecto, el Despacho consideró que en principio y atendiendo a una perspectiva netamente formal, la entidad demandada se encuentra totalmente

habilitada para realizar llamamientos en garantía. De conformidad con lo anteriormente expuesto, el Despacho resolvió: - Declarar legitimados en la causa por activa a la Empresa Expreso Bolivariano S.A. y al Fondo de Contingencia de Expreso Bolivariano S.A., legitimados en la causa por pasiva al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, así como a todas las sociedades llamadas en garantía – Consorcio Vías del Centro, Consorcio Etsa-Pesba, Compañía Mundial de Seguros y Seguros Generales Suramericana. - Negar la prosperidad de la excepción de caducidad del medio de control, formulada por las sociedades llamadas en garantía.

3. El recurso de apelación. 3.1.- El Consorcio Etsa-Pesba interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se declare probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la entidad demandante – Expreso Bolivariano S.A. y, que se declare probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades llamadas en garantía.

Como fundamento de lo anterior, anotó que ha comparecido en calidad de llamada en garantía a todos los procesos que se iniciaron en razón de los hechos ocurridos el 11 de abril de 2011 en la quebrada “La Mula”, y al respecto resalta que en uno de éstos el Tribunal Administrativo de Caldas eximió de responsabilidad a Expreso Bolivariano S.A. por advertir que el daño que se aduce es un hecho de la naturaleza causado por el fenómeno de la niña.

9 Además, arguyó que el daño debe tenerse por reparado comoquiera que fue indemnizado y reparado por el Fondo de Contingencia de Expreso Bolivariano S.A. –FOCEXBOL-, por lo cual su derecho de reclamar indemnización por el daño sufrido no subsiste en el presente proceso y, por consiguiente no se encuentra legitimada en la causa por activa. En relación con la procedencia del llamamiento en garantía, y refiriéndose exclusivamente a la legitimación en la causa del Consorcio Etsa-Pebsa, sostuvo que, de conformidad con las excepciones propuestas por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS en su escrito de contestación (“caso fortuitofuerza mayor” y “culpa exclusiva de un tercero”), y comoquiera que según lo ordenado por el parágrafo 1º del artículo 19 de la Ley 678 de 2001 la entidad no puede llamar en garantía a su agente o ex-agente cuando en la contestación de la demanda propone las causales deexoneración de la fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, se tiene que, a su juicio, en el presente caso sería manifiestamente improcedente el llamamiento en garantía que la entidad demandada formuló respecto del Consorcio EtsaPesba. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva de su representada, arguyó que no se advierte ni en la demanda ni en el llamamiento en garantía imputación al llamado en garantía respecto del cual se pudieren solicitar pruebas, hacer alegaciones respecto de la culpa o presunto incumplimiento contractual que se endilga al Consorcio Etsa-Pesba, toda vez que al decir del

apoderado, el Instituto Nacional de Vías -NVIAS no realizó reproche alguno respecto de las obligaciones contractuales del interventor. 3.2.- Siguiendo con la diligencia de audiencia inicial, el Despacho corrió traslado del recurso de apelación, respecto de lo cual el apoderado de Seguros Suramericana manifestó que, además de los motivos expresados por el apoderado apelante, también hay otro requerimiento que establece la Ley 678 de 2001, y es la prueba sumaria de culpa grave o dolo como requisitos para efectuar los llamamientos en garantía. Adujo que toda vez que en el presente caso no se acreditaron tales situaciones, ha de rechazarse la totalidad de los llamamientos en garantía. 10 Al respecto, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, guardó silencio. El Consorcio Vías del Centro coadyuvó lo manifestado por los recurrentes. Finalmente, se concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Consorcio Etsa-Pesba, dando con ello por finalizada la diligencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El Despacho es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que decidió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia, según lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 20119.

2. Excepciones.

El derecho de defensa es materializado a través de las excepciones que puede alegar el demandado contra las pretensiones de la demanda. Éstas se clasifican en de fondo o perentorias, y previas. Las excepciones de fondo, que

también son llamadas como de mérito, atacan directamente las súplicas de la demanda. Las excepciones previas, de otro lado, tienen como elemento teleológico edificar y velar por la forma del proceso, es decir, van encaminadas a corregir las irregularidades del mismo. 9 Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso 11

3. De la legitimación en la causa.

Estar legitimado en la causa, de otro lado, es un presupuesto anterior a la sentencia favorable, del cual se desprende que aquel que de conformidad con la ley material tiene la prerrogativa para demandar o ser demandado en un

proceso, al ser sujeto de la relación sustancial objeto de la Litis, es quien está legitimado materialmente en la causa, ya sea por activa o por pasiva. Jurisprudencialmente10, se ha establecido que la legitimación en la causa puede ser legitimación de hecho, estructurada cuando ha presentado el actor el escrito de libelo introductorio, y el demandado al notificarse del auto admisorio de la demanda, o dicho de otra forma, dada por la relación procesal de las partes; y, la legitimación material, que se deriva de la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que hayan sido o no integradas al proceso. De conformidad con todo lo anterior, conviene precisar además que, un sujeto que esté legitimado en la causa de hecho puede carecer de legitimación en la causa material, comoquiera que el hecho de que una persona se constituya como parte dentro de un proceso no permite inferir cuestión alguna respecto de su relación con los intereses debatidos en la Litis y siendo que, dada la naturaleza de estas figuras, la legitimación de hecho puede ser determinada al momento de la iniciación del proceso, pero la legitimación material sólo puede ser precisada al momento de proferir sentencia. A pesar de esta distinción, por disposición expresa del numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial el juez o Magistrado Ponente ha de resolver sobre la excepción de falta de legitimación en la causa, situación que se dio en el presente caso.

4. Del llamamiento en garantía. 10 Al respecto véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia

del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 12 El artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla la figura del llamamiento en garantía, y se precisa al respecto que quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. Por su parte, los artículos 64 y siguientes del Código General del Proceso aplicables por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contemplan la figura procesal del llamamiento en garantía, sus requisitos, y el trámite que ha de observarse en caso de ser admitido éste. Las normas en cita regulan de forma genérica la figura del llamamiento en garantía en los procesos contencioso administrativos y, en tal sentido prescriben que en virtud de una relación legal o contractual el demandado puede pedir la citación del tercero que podría estar obligado a responder en caso de proferirse una eventual sentencia condenatoria, para que en el mismo proceso se resuelva respecto de la relación legal o contractual alegada. De otro lado, es menester traer a colación además lo establecido en la Ley 678 de

2001 “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Así, el artículo 19 de la referida normatividad regula lo propio, en los siguientes términos: ARTÍCULO 19. Llamamiento en garantía. Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario. PARÁGRAFO. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.(Subrayado ausente en el texto original). En relación con la norma precitada, lo ordenado se circunscribe a ciertos supuestos fácticos que necesariamente han de configurarse para que sea procedente la aplicación del supuesto jurídico. Así, independientemente de la naturaleza del proceso de responsabilidad estatal que se adelante ante esta jurisdicción, al tenor de la norma transcrita, el llamamiento en garantía 13 efectuado ha de perseguir fines de repetición, que el sujeto llamante en garantía debe ser una entidad pública y el llamado en garantía ha de ser un agente del Estado –funcionario, empleado o un particular en ejercicio de

función pública-. Concurridos los anteriores supuestos, se hará entonces aplicable la restricción contenida en el parágrafo de la disposición precitada que, a diferencia del artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contiene una norma especial y regula una modalidad específica de la figura del llamamiento en garantía.

5. Del caso concreto.

En el proceso de la referencia, el apelante controvierte las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada en el curso de la primera instancia, a saber: - En relación con la legitimación en la causa por activa, estimó el a-quo que la empresa Expreso Bolivariano S.A. y el Fondo de Contingencias de Expreso Bolivariano S.A. –FOCEXBOL S.A.- se encuentran legitimados en la causa por activa. La primera de estas entidades, en razón de los perjuicios que en la demanda se endilgan al Instituto Nacional de Vías – I