CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00685-01(58071)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Recurso de súplica / RECURSO DE SÚPLICA - Contra auto que negó decreto y práctica de pruebas / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedente En el sub júdice, mediante la providencia objeto de inconformidad, se negó la solicitud de pruebas pedidas con el recurso de apelación - asunto que se encuentra en sede de segunda instancia-, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto por la parte, por tal razón, la Sala lo resolverá. RECURSO DE SÚPLICA - Procedencia. Fundamento normativo / RECURSO DE SÚPLICA - Procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables / PROCEDENCIA RECURSO DE SUPLICA - En todas las instancias contra autos interlocutorios proferidos por el ponente De conformidad con lo señalado en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, así como en contra de la providencia por medio de la cual se rechaza o se declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. De este modo, la súplica es el medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, los autos dictados por el magistrado ponente en los asuntos ordinarios de conocimiento de esta Sala, siempre que correspondan a decisiones de naturaleza apelable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NIEGA PRUEBASProcedencia / DECRETO DE PRUEBAS - Naturaleza / AUTO DE PRUEBAS DE MAGISTRADO PONENTE EN SEGUNDA INSTANCIA – Procede recurso ordinario de súplica En virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 ejusdem, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el auto por medio del cual se deniega el decreto o la práctica de una prueba, en atención a su naturaleza, es apelable, por consiguiente, si tal decisión es adoptada por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia, como aquí aconteció, resulta procedente la súplica. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza apelable de la decisión que niega la práctica de pruebas, consultar autos de 14 de abril de 2015, Exp. 2015-00111-00, CP. Alberto Yepes Barreiro; de 6 de octubre de 2015, Exp. 2014-01602-00(A) CP. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Fundamento normativo De conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo; ii) tengan por objeto elementos de juicio decretados en primera instancia, pero que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del

término para pedirlas con la demanda, su contestación o en el escrito de excepciones previas o mixtas y iii) versen sobre documentos que no se adujeron en oportunidad ante el a quo por fuerza mayor o caso fortuito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 212

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Carácter excepcional / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia. Taxatividad El decreto de pruebas en sede de segunda instancia es de carácter excepcional, pues la misma ley delimitó los eventos en los cuales se puede acceder a dicha solicitud —taxatividad—, de ahí que en aquellos casos en los que no se cumplan los supuestos establecidos en el referido artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, no resulte posible su decreto y por contera, su práctica. Por lo anterior, el peticionario tiene la obligación de acreditar que su solicitud se encuentra ajustada a alguna de las casuales prescritas por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 2011 - ARTÍCULO 212

RECURSO DE SÚPLICA – Improcedente frente al auto que negó pruebas en primera instancia por falta de requisitos / PRUEBAS – No se evidenció evento de fuerza mayor o caso fortuito Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la solicitud probatoria de la parte actora está orientada a que se decreten y practiquen varias pruebas que fueron negadas por el a quo y que, en su sentir, resultaban necesarias para resolver el fondo del asunto. (…) Ante la evidencia de que no se cumple lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, se resolverá de manera desfavorable el recurso de súplica presentado por los demandantes y, como consecuencia, se confirmará el auto del 4 de mayo de 2017. (…) En las condiciones expuestas, un nuevo pronunciamiento en esta instancia, frente a las pruebas que fueron denegadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, implicaría desconocer la firmeza de la decisión adoptada por la referida colegiatura.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 2011 - ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00685-01(58071)A

Actor: UNIÓN TEMPORAL UNAL 2008

Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Referencia: RECURSO DE SÚPLICA - MEDO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - LEY 1437 DE 2011) Temas: PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Procede solo en los eventos del 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. La Sala resuelve el recurso de súplica presentado por los demandantes en contra de la providencia del 4 de mayo de 20171, por medio de la cual se negó el decreto y la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 28 de mayo de 20132, los señores Rafael Eduardo Zambrano Casas, Carlos Urias Rueda Álvarez, así como la sociedad Construcciones Civiles y Pavimentos S.A. - CONCYPA S.A., en condición de miembros de la unión temporal UNAL 2008, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de controversias contractuales en contra de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 1764 y 2934 de 2012, 2955 y 2567 del 2011, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del contrato número 110 de 2008 y se procedió a su liquidación unilateral; además, pidieron la reparación de los perjuicios causados.

Mediante sentencia del 21 de abril de 20163, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda. En contra de la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, para lo cual solicitó que se decretaran y practicaran las pruebas pedidas con la demanda, las cuales fueron negadas por el a quo. Para efectos de sustentar la procedencia de la solicitud, se adujo que las pruebas resultaban “necesarias dado que el Tribunal al parecer no pudo establecer la verdad real de lo sucedido a través de las pruebas documentales y ha denegado las pretensiones manifestando que no se probaron las afirmaciones y referencias hechas por la demandante”. 1 Proferida por el Magistrado Hernán Andrade Rincón, quien tenía a su cargo el Despacho al que le correspondió el trámite del referido recurso. 2 Folios 3 y 84 del cuaderno principal.

3 Folios 361 - 382 del cuaderno del Consejo de Estado. También se señaló que los testimonios solicitados eran claves para determinar el incumplimiento en el que incurrió la entidad contratante, al haber entregado los diseños y planos de manera tardía. Mediante auto del 3 de noviembre de 20164, se admitió el recurso de apelación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

2. Providencia recurrida Mediante decisión del 4 de mayo de 2017, adoptada por el Magistrado que tenía a su cargo el despacho que actualmente se encuentra a cargo de la Consejera María Adriana Marín5 negó la solicitud probatoria presentada por los demandantes, al considerar que no se ajustaba a ninguna de las causales previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.

3. Recurso El 17 de mayo de 20176, los demandantes interpusieron recurso de súplica en contra de la anterior providencia, para lo cual reiteraron los argumentos expuestos en la apelación, en relación con la necesidad de las pruebas; además, señalaron que frente a la decisión por medio de la cual el a quo negó la práctica de las pruebas interpusieron recurso de reposición, por manera que agotaron todos los mecanismos de defensa con los que contaban.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Régimen aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -28 de mayo de 2013-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a

las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como se deduce del régimen de transición adoptado en el inciso primero del artículo 308 ejusdem, a cuyo tenor: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. 4 Folios 428 y 429 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 El auto de la referencia fue proferido por el Consejero Hernán Andrade Rincón. 6 Folios 435 a 436 del cuaderno del Consejo de Estado. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”.

2. Procedencia y oportunidad del recurso ordinario de súplica De conformidad con lo señalado en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de súplica procede en contra de los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, así como en contra de la providencia por medio de la cual se rechaza o se declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

De este modo, la súplica es el medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, los autos dictados por el magistrado ponente en los asuntos ordinarios de conocimiento de esta Sala, siempre que correspondan a decisiones de naturaleza apelable. En virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 ejusdem, en

concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el auto por medio del cual se deniega el decreto o la práctica de una prueba, en atención a su naturaleza, es apelable, por consiguiente, si tal decisión es adoptada por el magistrado encargado de sustanciar el asunto, en sede de segunda instancia, como aquí aconteció, resulta procedente la súplica. En cuanto a la naturaleza apelable del auto que niega la práctica de pruebas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo7 ha señalado que: “En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el artículo 243, numeral 9 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas es apelable en el efecto devolutivo, ha de entenderse que contra la providencia que (…) denegó parte de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte demandada, procede el recurso de súplica (…)”. El anterior criterio fue reiterado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 6 de octubre de 20158, en los siguientes términos: “El artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A., regula lo atinente a las decisiones susceptibles del recurso de apelación (…). 7Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 8Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 6 de octubre de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-01602-00, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

“La Sala reitera que la norma en comento incorporó dos reglas para la procedencia del recurso de apelación de autos: la primera está referida a la naturaleza de la decisión, razón por la cual estableció un listado de providencias pasibles de impugnación, y la segunda es atinente al aspecto subjetivo, esto es, el concerniente al juez que los profiere. “Sobre este último aspecto, resulta evidente el trato diferencial del precepto normativo respecto de la actuación de los jueces unipersonales frente a los colegiados, en lo que atañe a la procedencia del recurso dentro de los procesos tramitados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…). “Ahora, el artículo 246 del C.P.A.C.A. dispone que el recurso súplica procede contra los autos que por su naturaleza son apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia. “La naturaleza apelable de los autos debe definirse en los términos del artículo 243 del C.P.A.C.A. y de las demás normas concordantes, toda vez que la intención del legislador fue clara en el sentido de que sólo serán apelables los que expresamente se consagren como tales, como lo establece el parágrafo del mencionado artículo 243 (…). “En este contexto, atendiendo la regla general formulada con base en el derecho a la impugnabilidad de las providencias – artículo 31 de la Constitución Política -, considera la Sala que toda vez que el numeral 9º del artículo 243 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas por su naturaleza es apelable

y que el presente proceso se tramita en única instancia en los términos del artículo 1º de la Ley 144 de 1994, el recurso procedente es el de súplica, motivo por el cual debe ser decidido por la Sala Plena del Consejo de Estado”. En el sub júdice, mediante la providencia objeto de inconformidad, se negó la solicitud de pruebas pedidas con el recurso de apelación - asunto que se encuentra en sede de segunda instancia-, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto por la parte, por tal razón, la Sala lo resolverá.

3. Caso concreto De conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo; ii) tengan por objeto elementos de juicio decretados en primera instancia, pero que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedirlas con la demanda, su contestación o en el escrito de excepciones previas o mixtas y iii) versen sobre documentos que no se adujeron en oportunidad ante el a quo por fuerza mayor o caso fortuito.

El decreto de pruebas en sede de segunda instancia es de carácter excepcional, pues la misma ley delimitó los eventos en los cuales se puede acceder a dicha solicitud —taxatividad—, de ahí que en aquellos casos en los que no se cumplan los supuestos establecidos en el referido artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, no resulte posible su decreto y por contera, su práctica.

Por lo anterior, el peticionario tiene la obligación de acreditar que su solicitud se encuentra ajustada a alguna de las casuales prescritas por el legislador. Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la solicitud probatoria de la parte actora está orientada a que se decreten y practiquen varias pruebas que fueron negadas por el a quo y que, en su sentir, resultaban necesarias para resolver el fondo del asunto. Pues bien, frente al primer presupuesto de procedencia, se observa que la parte demandada no manifestó, en ningún momento, estar de acuerdo con las pruebas pedidas por la actora, de ahí que no se trate de un caso en el que por mutuo acuerdo se deben decretar. La solicitud probatoria tampoco se enmarca en el segundo supuesto, pues este tiene como requisito sine qua non el hecho de que el juez en sede de única o de primera instancia hubiese decretado las pruebas y estas no se hubieren practicado por causas ajenas a la parte que la pidió, circunstancia que no se presentó en el sub lite, en tanto que el a quo no decretó las pruebas solicitadas en esta instancia judicial. A su vez, los elementos de juicio cuya incorporación se pretende no se encuentran orientados a demostrar hechos sobrevinientes a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, contrario sensu, tienen como propósito probar circunstancias presentadas con anterioridad al ejercicio del derecho de acción, tan es así que fueron solicitadas con la demanda y su finalidad era demostrar el incumplimiento de la Universidad Nacional de Colombia a la hora de entregar los diseños y planos al contratista. Finalmente, no se advierte ningún evento constitutivo de fuerza mayor o caso

fortuito, pues tanto esta causal como la anterior requiere para su prosperidad que las pruebas no hubiesen sido pedidas en primera instancia. En el presente asunto, se reitera, que junto con el escrito inicial se solicitaron los medios de convicción objeto de análisis, los cuales fueron negados por el fallador de primer grado. En las condiciones expuestas, un nuevo pronunciamiento en esta instancia, frente a las pruebas que fueron denegadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, implicaría desconocer la firmeza de la decisión adoptada por la referida colegiatura. Ante la evidencia de que no se cumple lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se resolverá de manera desfavorable el recurso de súplica presentado por los demandantes y, como consecuencia, se confirmará el auto del 4 de mayo de 2017. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: CONFIRMAR la providencia del 4 de mayo de 2017, por medio de la cual se negó la solicitud probatoria presentada por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA