CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-00802-01(53206)-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega: Caso contrato de obra para la construcción de vía pública en el Distrito Capital del Bogotá. Acto administrativo contractual con imposición de multa al contratista / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - No se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Presunción de legalidad / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL La Sala considera que en el caso concreto no se acreditó la intensidad del incumplimiento de la administración, de manera que no hay lugar a la declaratoria de la excepción de contrato no cumplido y, en consecuencia, no se acredito la causal de nulidad alegada por la demandante de modo que la legalidad de los actos administrativos permanece incólume y habrán de negarse las pretensiones de la demanda. (…) [Así mismo,] en el sub examine la entidad contratante ordenó descontar el valor de la multa de los pagos efectuados a favor del contratista y si ello no fuere posible, previó que el pago de dicha multa fuera imputado a la “garantía única de cumplimiento con cargo al amparo de cumplimiento contenido en la póliza número CIS720408 del 11 de noviembre de 2009”; de manera que no es cierto que el acto administrativo ordenara descontar el valor de la póliza del amparo a la debida amortización del anticipo. Ahora, si en la ejecución del acto administrativo la entidad descontó el valor de la póliza de la garantía de buen manejo del anticipo, este es un asunto que transciende de la legalidad del acto administrativo a la legalidad de su ejecución y por lo tanto no vicia las

Resoluciones 051 y 1863 de 2011. Pues, la liquidación y cobro de la multa no configuran un hecho que tenga que ver con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento e imposición de la multa, sino que, más bien, hace alusión a la aplicación, cobro o ejecución de la mencionada multa, hecho que, además de no hallarse acreditado, escapa a la órbita de discusión de legalidad de los actos administrativo que imponen la sanción. Adicionalmente, la Sala encuentra que este tema fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 5 de junio de 2014, donde se negaron las pretensiones de la demanda porque el Tribunal. (…) Dado lo anterior, es evidente que las resoluciones demandadas dieron cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula contractual, es decir, se impuso la multa, se ordenó su descuento a los valores pagados a favor del contratista o, en su defecto a cargo del amparo de cumplimiento. De manera que si así no se hizo, se insiste, será un tema de ejecución del acto que no afecta su legalidad, considerando, además, que el supuesto descuento con cargo al amparo de amortización del anticipo tampoco quedó acreditado, pues al plenario ni siquiera se allegó el acta de liquidación donde se hayan ejecutado los valores adeudados por el contratista a la entidad. (…) En conclusión, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas, esto es, por no desvirtuarse la legalidad de los actos administrativos demandados. NOTA DE

RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, a la fecha, la Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. Síntesis del caso. El 4 de noviembre de 2009 el Instituto de Desarrollo

Urbano – IDU y el Consorcio Calle 153 suscribieron el contrato de obra No. 047 de 2009 el cual tenía por objeto “la construcción de la calzada sur de la avenida La Sirena (calle 153) desde la avenida paseo de los libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá en Bogotá”. La empresa contratante expidió las Resoluciones No. 051 de 11 de enero de 2011 y 1853 de 25 de abril del mismo año, por medio de las cuales se impuso multa al Consorcio. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Noción, definición, concepto / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Procedibilidad. Procedencia / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Configuración Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido. No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el

pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. CONTRATACIÓN ESTATAL - Excepción de contrato no cumplido. Exceptio non adimpleti contractus / EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDOGravedad o intensidad del incumplimiento / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Señala el artículo 1609 del Código Civil que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación debida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.

[Según lo anterior, en] los demás eventos, como regla general el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Tal postura se basa en la aplicación de cuatro fundamentos, a saber: que se trate de contratos sinalagmáticos, que el incumplimiento de la administración sea cierto o real, que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el incumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra. (…) [De otra parte, se considera que,] cuando ambas partes sean incumplidas se deberá estudiar en cada caso concreto la intensidad del incumplimiento por parte de la administración y si el mismo es de tal magnitud y relevancia que amerite la declaratoria de la excepción. CONTRATACIÓN ESTATAL - Imposición de las multas / MULTAS EN MATERIAL CONTRACTUAL - Definición, noción, concepto / MULTAS EN MATERIAL CONTRACTUAL - Imposición: Finalidad y oportunidad La multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual. Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino

también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista. Resulta entonces obvio que las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (…) Ahora, en lo relativo al límite temporal de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato e imponer las multas respectivas, la Sección Tercera de ésta corporación ha señalado: “(…) que sólo podrá adoptarse [las multas como medida coercitiva] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que, además que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo. Quiere decir lo anterior que, una vez vencido el plazo de ejecución, cesa la aludida facultad, de suerte que su aplicación extemporánea, o sea, la inobservancia de este límite temporal, hace anulable el acto respectivo, al presentarse una forma de incompetencia por razón del tiempo (ratione temporis). Por consiguiente, para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o

decretado la caducidad del contrato, (…)”. Así las cosas, cuando se encuentra pactado dentro del contrato, la administración tiene la competencia para declarar el incumplimiento parcial del contrato e imponer multas como una medida coercitiva para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando no hubiera vencido el plazo de ejecución del objeto contractual o decretado la caducidad administrativa del contrato. ACTO ADMINISTRATIVO - Definición, noción, concepto Por acto administrativo de contenido individual se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos. ACTO ADMINISTRATIVO - Elementos De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración,; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares. (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia. ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Falsa motivación / ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad: Elementos internos / ACTO ADMINISTRATIVO - Presunción de legalidad: Elementos externos Ahora bien, para que el acto administrativo sea válido deben concurrir una serie de

elementos acordes al ordenamiento jurídico entre tanto que cualquier falla en su estructura podría afectar la legalidad del acto. En el primer plano podemos mencionar los elementos esenciales del acto, dentro de los cuales se encuentran los elementos externos, estos son: (i) el sujeto activo, persona, órgano o particular revestido de funciones administrativas competente, (ii) sujeto pasivo, sobre quien recaen los efectos jurídicos del acto y quien ve alterados sus derechos o intereses (iii) eventualmente el Ministerio Público, quien interviene en defensa del ordenamiento jurídico y de los intereses sociales, y (iv) el procedimiento formal (formalidades del acto) que varía según los derechos protegidos y el ámbito de aplicación y cuyo desconocimiento puede conducir a la vulneración del debido proceso. De otra parte se encuentran sus elementos internos, tales como: (i) el objeto, constituido por todo aquello de que se ocupa el acto jurídicamente; (ii) los motivos (causa), entendida como el móvil o motivo determinante de la realización del acto administrativo o las circunstancias de hecho o de derecho que provocan su emisión, y (iii) la finalidad, es decir, las metas que debe lograr la administración, es el fin propuesto, el cual debe ser de interés general, lícito, debe encontrarse dentro de la competencia del agente que realiza el acto y perseguirse por medio de los actos que la ley ha establecido, finalidad que se enmarca dentro del artículo 2º y los artículos 123 – inciso 2º y 209 constitucionales. Y, finalmente el tercer elemento estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto,

que si bien no hace parte de su legalidad, como los dos anteriores, sí constituye un importante argumento de ciencia administrativa y de capacidad personal del sujeto intérprete de la voluntad administrativa para la adopción del acto administrativo. (…) El mérito no es otra cosa que el momento que obliga a la administración a manifestarse cuando verdadera y ciertamente es necesario para cumplir con la finalidad propuesta sin que este elemento pueda confundirse con el anterior. Así las cosas, debe anotarse que el acto administrativo es válido cuando ha sido emitido de conformidad con las normas jurídicas. (…) [De esta manera,] si de acuerdo con el principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, mientras no se demuestre lo contrario, se infiere que una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL - Por falsa motivación La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica, o ambas, que induce a la producción del acto o a los motivos argüidos tomados como fuente por la Administración Pública. Bajo este entendido, esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho. FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Error de hecho / ERROR DE HECHO - Definición, noción, concepto El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos

fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido. FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Error de derecho / ERROR DE DERECHO - Definición, noción, concepto [El] error de derecho, que tiene lugar cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, situación que se presenta por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206)

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUAL

(APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Niega las pretensiones de la demanda porque no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Restrictor: Legitimación en la causa / Caducidad del medio de control de controversias contractuales / El incumplimiento contractual / Imposición de las multas – finalidad y oportunidad / El acto administrativo, elementos para su configuración y la presunción de legalidad / Nulidad de los actos administrativos por falsa motivación / Caso concreto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de agosto de 20142, que decidió negar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y lo pretendido

1 Fls.99-111 C.P 2 Fls.88-92 C.P El 7 de junio de 20133, la aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A por intermedio de su representante legal y a través de apoderado judicial4, presentó demanda contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 051 de 11 de enero de 2011 y 1853 de 25 de abril del mismo año, por medio de las cuales el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU impuso una multa al Consorcio Calle 153 por valor de $480.918.351 y confirmó dicha sanción. 1.2 Que se condene a la Entidad demandada a “reintegrar a Royal and Sun Alliance

Seguros Colombia S.A en un 60% y Allianz Seguros S.A – Aseguradora Colseguros S.A en un 40% la suma de cuatrocientos ochenta millones novecientos dieciocho mil trescientos cincuenta y un pesos M/cte ($480.918.351.oo) que es el valor de la multa irregularmente descontada de la liquidación del anticipo”.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la

Sala sintetiza así5: El 4 de noviembre de 2009 el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el Consorcio Calle 153 suscribieron el contrato de obra No. 047 de 2009 el cual tenía por objeto “la construcción de la calzada sur de la avenida La Sirena (calle 153) desde la avenida paseo de los libertadores (autopista norte) hasta la avenida Boyacá en Bogotá”, con un plazo de ejecución de 15 meses y un valor de $16.030.611.692.oo. Ahora bien “con el fin de garantizar el cumplimiento del mencionado contrato, se celebró contrato de seguro de cumplimiento instrumentado en la póliza número 20.408 que tenía como tomador / afianzado al Consorcio Calle 153 y asegurador a “Royal and Sun Alliance Seguros Colombia S.A. en un 60% del riesgo y Aseguradora Colseguro S.A en un 40% del riesgo”. La Entidad contratista profirió las Resoluciones No. 051 de 11 de enero de 2011 y 1853 de 25 de abril del mismo año, por medio de las cuales impuso y confirmó en contra del Consorcio Calle 153 una multa por valor de $480.918.351. Decisiones estas que son

consideradas ilegales por la parte demandante.

3. Concepto de violación.

3 Fls.2-25 C.1 4 Fls.1 C.1 5 Fls.3-6 C.1 La demandante estructura su concepto de violación con fundamento que existió falsa motivación de los actos administrativos que imponen la multa, por los siguientes motivos: 3.1. Violación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por cuanto consideró que “para el caso sub judice se debe recordar que la primera resolución de multa fue expedida por la entidad el 11 de enero de 2011 y el día 7 de marzo del mismo año se declaró la caducidad del contrato, por lo que para la fecha de expedición de la Resolución 1853, el 25 de abril de 2011 ya la multa no tenía ningún fin y mucho menos cumplía el propósito único para el cual fue creada que no es otro que conminar” al cumplimiento del contrato. 3.2.- Vulneración del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo debido a la desarmonía entre el acto administrativo que impuso la multa y la realidad fáctica, por los siguientes motivos: - En cuanto al atraso en el cumplimiento del cronograma de obra y el no cumplimiento de las cantidades de obras contratadas, el demandante señaló que desde el inicio de la ejecución del contrato se presentaron una serie de circunstancias que generaron graves demoras no imputables al contratista, tales como 1.- La falta de entrega de los predios por parte de la entidad contratante por motivos ajenos al contratista; 2.- La interferencia de los postes de Codensa, que generó graves inconvenientes durante la ejecución del contrato; 3.- La falta de definición por parte de la Secretaria de Medio Ambiente sobre la

ocupación de los cauces del vallado; 4.- La existencia de árboles no previstos en la zona; y 5.- Las demoras en las aprobaciones de los diseños de protección de tuberías, especificaciones de material B – 400 para utilizar en espacio público y estructuras de ciclo rutas. - Con relación a la factura de obra inferior a la programada, la demandante señaló que “al verse afectado seriamente el cronograma de obra por las dificultades que presentaba la ejecución, la misma obviamente se ve afectada seriamente y como bien lo reconoce el Interventor no necesariamente la facturación de la obra genera falta de ejecución de la misma”. - Respecto a la falta de disposición de recursos o mano de obra la aseguradora manifestó que: “Los recursos de mano de obra, maquinaria y equipo se disponen en obra de acuerdo con lo contractualmente pactado y con las condiciones de ejecución que se presenten a lo largo de la obra. De lo atrás analizado se evidencia que existían predios que no se habían entregado al contratista, esquinas con problemas de redes inconclusas y lugares de la obra en donde no resultaba factible iniciar trabajos por temas como líneas eléctricas, árboles, etc. Sabido lo anterior, resulta necesario concluir que la persona que se encontraba destinada para esos puntos, necesariamente no tendría posibilidad de trabajar en ellos y su permanencia en obra sin ejecución, indefectiblemente acarrea mayores costos de personal que no se traducían en obra”. - El IDU de forma irregular descontó el valor de la multa cuando liquidó el amparo del anticipo, que ninguna relación tenía con el amparo de cumplimiento y que eran totalmente

diferentes. Así las cosas, la demandante consideró que se debe dar aplicación al artículo 1609 del Código Civil ya que existieron incumplimientos del contrato por parte de la entidad contratante los cuales generaron demoras en la ejecución de las obras.

4. El trámite procesal Admitida la demanda6 y notificado el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU7 de la existencia del proceso, el asunto se fijó en lista.

El 15 de noviembre de 2013 la entidad demandada contestó la demanda8 oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, con fundamento en que el IDU actuó “de buena fe al establecer los cargos en las resoluciones atacadas por la parte demandante”; y la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados.

5. Audiencia inicial, de pruebas y alegatos de conclusión El 12 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial9, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca saneó el proceso, fijó el litigio y decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante y la entidad demandada.

El 22 de abril de 2014 se llevó a cabo la audiencia en la que se practicaron las pruebas decretadas anteriormente10. Una vez agotada la etapa probatoria, se resolvió correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto de rigor. Oportunidad en la que las partes guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

6 Fls.24-25 C.1 7 Fls.29-33 C.1 8 Fls.60-70 C.1

9 Fls.77-78 C.1 10 Fls.81 C.1 Como se anotó ad initio de esta providencia el 14 de agosto de 2014 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca11 negó las pretensiones de la demanda, y no accedió a la pretensión de la demandante relacionada con la aplicación del precepto contenido en el artículo 1609 del Código Civil, relativo a la excepción de contrato no cumplido, porque consideró que esta situación es ajena a la relación entre el contratante y la compañía aseguradora. En este sentido el A quo sostuvo: “La Sala precisa que la legitimación reconocida a la aseguradora para demandar el acto que declara un siniestro no incluye la posibilidad de formular pretensiones encaminadas a que se reconozca a un tercero el derecho o la relación jurídica sustancial debatida en la demanda. Así, en casos como este, la legitimación reconocida a la aseguradora para demandar el acto que declara un siniestro, no conlleva la facultad de reclamar judicialmente el reconocimiento de derechos o situaciones jurídicas cuyo titular es el contratista; el cumplimiento o no del contrato sólo es predicable de las partes del mismo, de tal forma que si el Estado atribuye al contratista un incumplimiento, sólo a él le es dado, en sede administrativa o judicial, alegar que si cumplió o que su incumplimiento es producto de actuaciones de la contratante misma o de terceros, etc , ya que se trata de un derecho subjetivo de ese contratista, cuyo reconocimiento no puede ser reclamado por otra persona que (…) no se encuentre en relación directa con la pretensión”. Asimismo, en lo que respecta al carácter conminatorio de la multa, el tribunal considero

que: “En este caso contrario a lo sostenido por la parte demandante no es cierto que la multa no haya tenido carácter conminatorio por el hecho de que cuando se expidió la resolución que confirmó lo que impuso dicha multa ya el contrato no estaba en ejecución porque la entidad contratante había declarado su caducidad. Así, el IDU impuso efectivamente la multa al consorcio calle 153 el 11 de enero de 2011 mediante la Resolución No. 051, cuando el contrato 047 de 2009 aún se estaba ejecutando, pues la caducidad de éste fue declarada por esa entidad el 7 de marzo siguiente mediante la Resolución No. 1047; es decir casi dos meses después. (…) Por lo tanto, se advierte que la decisión confirmatoria de imponer multa al contratista fue emitida el 25 de abril de 2011 con la Resolución 1863 que confirmó la 051 de 2011 y si bien mediante la Resolución 1047 del 7 de marzo de 2011 se había declarado la caducidad del contrato, esta decisión fue igualmente recurrida y confirmada sólo hasta el 25 de mayo de 2011, con la Resolución 2548 es decir cuando ya la multa había quedado en firme”. Finalmente, con relación a que “la multa fue descontada en la liquidación del amparo de anticipo”, el A quo encontró que “éste carece de sustento alguno pues en las resoluciones demandadas no se emitió orden alguna relativa a descontar el valor de la multa del amparo de anticipo ni de ningún otro. Así lo reiteró la entidad demandada al contestar la demanda afirmando “el IDU no ha hecho el descuento de la multa de que trata la

Resolución 051 de 2011 por lo tanto no es cierto este hecho”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 11 Fls.89-92 C.P El 3 de septiembre de 2014 el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación12 en el que solicitó que se revoque la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual reiteró los argumentos expuestos

en la demanda y además sostuvo: (i) La parte demandante se encuentra legitimada para actuar por cuanto “ella pagó tanto la indemnización derivada de la declaratoria de caducidad del contrato, como la multa que fue irregularmente cobrada con la afectación del amparo de anticipo, pues el de cumplimiento se encontraba plenamente agotado; lo que no puede ser es que mi mandante cancele más de cuatro mil millones de pesos por el amparo de cumplimiento y la Entidad, violando el contrato de seguro me imputé una multa por más de cuatrocientos millones de pesos al amparo de anticipo que es totalmente ajeno al tema de la multa”. (ii) El A quo desconoció el derecho de defensa de la parte demandante por cuanto consideró: “No podría defenderse aduciendo el cumplimiento del contratista ni siquiera en la vía gubernativa y ello significa que no importa si hay una efectiva materialización del riesgo, es decir, si existe un incumplimiento imputable al contratista afianzado o si por el contrario es un hecho de la Administración el que genera la imposibilidad de ejecución. Debe recordarse que, lo que ampara la póliza de cumplimiento como la que es materia de análisis, son los perjuicios derivados del incumplimiento responsable

del contratista afianzado y que corresponde a la Entidad, en cumplimiento de la norma del artículo 1077 del C. de Co., aplicable plenamente a los contratos, demostrar la ocurrencia de siniestro y la cuantía de la pérdida. La ocurrencia del siniestro para el amparo de cumplimiento no es cosa distinta que la acreditación del incumplimiento responsable del contratista afianzado. Si el contratista no incumplió o si la imposibilidad de ejecutar el contrato proviene del incumplimiento primigenio de las obligaciones de la Entidad, no podrá hablarse de materialización de un riesgo amparado por la póliza, por lo que la aplicación del artículo 1609 del Código Civil, que la señora magistrada advierte sólo puede ser alegado como medio exceptivo de responsabilidad por parte del contratista, resulta para el caso del seguro de cumplimiento una causal exonerativa de responsabilidad del asegurador de la mayor relevancia y las (sic) prohibición ilegal de no poderla alegar constituye una clara violación al debido proceso y derecho de defensa del asegurador garante, a más del desconocimiento de las disposiciones que regulan el contrato de seguro”. (iii) Con relación a la esencia conminatoria de las multas la apelante sostuvo que “no podrán imponerse multas cuando el contratista ya no tenga ninguna posibilidad de cumplir, porque el término de ejecución contractual se cumplió o porque, como en el caso que nos ocupa, se declaró la caducidad del contrato y con ello ce