CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOIncidente nulidad / NULIDAD PROCESAL - Al omitirse las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas / NULIDAD PROCESAL - Saneada Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte actora pretende la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído que resolvió sobre el aplazamiento de un medio de prueba pericial solicitado dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, así como aquellas decisiones que, de manera posterior, se profirieron en la misma diligencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180

COMPETENCIA FUNCIONAL - De Magistrado ponente para resolver incidente de nulidad / COMPETENCIA FUNCIONAL DE MAGISTRADA PONENTEProcedente. No se encuentra dentro de las decisiones enmarcadas en el artículo 243 de la ley 1437 de 2011 para ser adoptados por la Sala En este caso, se advierte que la decisión a adoptar no se encuentra dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, luego, no se trata de una de las decisiones que deban ser adoptadas por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 243

INCIDENTE DE NULIDAD - Oportunidad y trámite / INCIDENTE DE NULIDADRegulación normativa. Aplicación de normas del Código General del Proceso

para los incidentes que no son promovidos en audiencia / INCIDENTE DE NULIDAD - Trasladado a de correrse por un término de tres días De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 de artículo 209 del CPACA, las nulidades procesales se tramitan como incidente; en cuanto a su oportunidad y trámite, el artículo 210 ibídem regula lo pertinente. El Despacho considera necesario señalar que la Ley 1437 de 2011 solamente estableció el trámite para los incidentes promovidos en audiencia, razón por la cual es menester acudir a las previsiones contenidas en el Código General del Proceso para aquellos que se proponen por fuera de aquella, como ocurre en el caso bajo estudio. Así las cosas, los artículos 110 y 129 del CGP establecen que el traslado del incidente ha de correrse por el término de tres (3) días.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 209 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 110 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 129

NULIDADES PROCESALES - Causales, trámite y requisitos / NULIDADES PROCESALES - Por omitirse oportunidad procesal para solicitar, decretar o practicar pruebas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 208 del CPACA, se configura una causal de nulidad procesal, entre otros eventos, “cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo

con la ley sea obligatoria”. (…) Ahora, el artículo 210 del CPACA dispone en cuanto a la oportunidad para promover el incidente de nulidad. (…) A su turno, el artículo 135 del CGP regula lo atinente a los requisitos para alegar la nulidad y, para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 210 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135

NULIDADES PROCESALES - Se entienden saneadas cuando no se alegan oportunamente En relación con el saneamiento de la nulidad, el artículo 136 del CGP dispuso que esta situación se presenta, entre otros eventos, “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 136

NULIDAD PROCESAL - De decisión mediante la cual se aplazó el decreto de una prueba / OMISIÓN DE OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR, DECRETAR Y PRACTICAR PRUEBAS - Se comprobó actuación irregular constitutiva de nulidad procesal Sintetizada la situación acaecida en la audiencia inicial, el Despacho advierte que le asiste razón a la parte demandante al sostener que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una actuación irregular, constitutiva de nulidad procesal, en los términos del numeral 5 del artículo 133 del CGP, habida cuenta de que el auto proferido por el magistrado ponente, en el sentido de aplazar la decisión

relativa al decreto de la prueba pericial representa una práctica indebida, en la medida en que se trata de una determinación que no está contemplada en el ordenamiento jurídico y que se traduce en una omisión en la oportunidad para solicitar, decretar y practicar pruebas. En efecto, la decisión censurada impidió establecer si se decretaba o se negaba la prueba pericial solicitada por la parte actora, irregularidad que vició esta etapa del proceso por la falta de pronunciamiento de fondo sobre el medio de prueba, circunstancia que se enmarca en la causal de nulidad ya referida. (…) En otras palabras, la decisión irregular del magistrado ponente, mediante la cual aplazó el decreto de una prueba, sin contar con elementos fácticos y jurídicos para ello, devino en una situación lesiva de las garantías procesales que le asistían al extremo demandante, que no solamente generó confusión frente a la procedencia de los recursos, sino que afectó la actuación posterior, por la naturaleza de la prueba solicitada y el fin que con ella se perseguía.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

NULIDAD PROCESAL - Saneada / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD - Por no alegarse oportunamente y actuar sin proponerla A pesar de la cuestionable decisión del Tribunal de primera instancia en punto del decreto de pruebas, lo concreto es que la parte afectada con la nulidad actuó con posterioridad a la celebración de la audiencia inicial, mediante la interposición por escrito del recurso de apelación contra la sentencia emitida en la mencionada diligencia, sin alegar la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 133

del CGP, razón por la cual se impone considerar su saneamiento como consecuencia de la falta de intervención oportuna ante la materialización de la irregularidad evidenciada. De lo anterior se colige que la parte actora no solamente guardó silencio frente a la nulidad en el curso de la audiencia inicial – lo cual podría explicarse por el manejo que le dio a la misma el magistrado ponente-, sino que se abstuvo de formular la solicitud de nulidad en la etapa siguiente, esto es, en el momento en que apeló la sentencia de primera instancia, situación frente a la cual no se encuentra justificación alguna y que deviene en el saneamiento de esta irregularidad, según se ha explicado en precedencia. Por las razones expuestas, el incidente de nulidad propuesto no está llamado a prosperar y, por tanto, se negará.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)

Actor: VERYTEL S.A. Y VERYTEL OUTSOURCING S.A.S Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Referencia: INCIDENTE DE NULIDAD - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – Ley 1437 de 2011 y Código General del

Proceso/ NULIDADES PROCESALES – causales, trámite y requisitos / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD – se entiende saneada la nulidad cuando no se alega oportunamente. Procede el Despacho a pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad procesal formulada por la parte demandante.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda El 13 de junio de 2013, las sociedades Verytel S.A y Verytel Outsourcing S.A.S., integrantes de la Unión Temporal Help Desk Co., por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 010354 del 27 de diciembre de 2012, por medio de la cual dicha entidad adjudicó la Licitación Pública No. LPNC 0102012; a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la Unión Temporal Help Desk Co. tenía derecho a la adjudicación del contrato y que, como consecuencia de ello, se ordene el pago de los perjuicios causados1.

2. Audiencia inicial Una vez admitida y contestada la demanda, el Tribunal a quo fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 25 de agosto de 2014.

Instalada la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, el Tribunal de primera instancia adelantó el trámite procesal correspondiente y agotó las etapas contempladas en la mencionada disposición normativa. Tramitadas las etapas de saneamiento, decisión de medidas cautelares,

conciliación, decisión de excepciones previas y fijación del litigio, el magistrado conductor de la audiencia abordó lo atinente al decreto y práctica de pruebas, para lo cual decretó e incorporó a la actuación aquellas que fueron presentadas por las partes con la demanda y la contestación. Al resolver frente a la solicitud probatoria de la parte demandante, respecto del dictamen pericial a cargo de un contador o experto en asuntos financieros, el Tribunal de instancia consideró que ese medio de prueba estaba relacionado con la tasación de los perjuicios ante una eventual prosperidad de las pretensiones y, por tal razón, decidió “aplazar” la determinación sobre el particular para que, en caso de que fuera necesario, se acudiera al incidente de liquidación de condena, previsto en el artículo 193 del CPACA. Inconforme con la mencionada decisión, la parte demandante interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales fueron desestimados por el magistrado ponente, por considerar que no había lugar a modificar la providencia y, además, porque el recurso de apelación resultaba improcedente. 1 Folios 10 a 20 del cuaderno 1. Al continuar con el desarrollo de la audiencia inicial, el Tribunal prescindió de la audiencia de pruebas, por considerar que no existían medios de prueba por practicar, dispuso integrar la Sala de Decisión y escuchar los alegatos de las partes para, posteriormente, proferir sentencia en la misma diligencia. Integrada la Sala y escuchadas las alegaciones finales de las partes, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo en la audiencia inicial, a través del cual negó las pretensiones de la

demanda, por las razones fácticas y jurídicas esbozadas en la mencionada providencia.

3. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el 5 de septiembre de 2014, medio de impugnación que fue admitido mediante proveído proferido el 6 de abril de 20152.

4. Incidente de nulidad Encontrándose el asunto en la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia3, la parte demandante presentó escrito el 10 de marzo de 2016, mediante el cual solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto proferido dentro de la audiencia inicial que resolvió “aplazar” la prueba pericial solicitada, incluyendo el que prescindió de la etapa probatoria y la sentencia emitida en audiencia inicial.

Como fundamento del incidente señaló que, con la decisión adoptada por el Tribunal a quo en la cual resolvió prescindir de la etapa probatoria y proferir sentencia dentro de la audiencia inicial, se omitió llevar a cabo la etapa de saneamiento del proceso, es decir, preguntar a las partes si había o no alguna causal de nulidad para adoptar las medidas pertinentes. Adicionalmente, se adujo que las decisiones adoptadas por el Tribunal de primera instancia, evidentemente, generaron efectos adversos al demandante, en tanto se 2 Folios 135 y 136 del cuaderno principal. 3 Según lo dispuesto en proveído de 15 de febrero de 2016, mediante el cual se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión.

impidió el decreto y la práctica de la prueba pericial solicitada para acreditar la pretensión segunda, consistente en declarar que se tenía el mejor derecho a la adjudicación, así como la pretensión tercera, tendiente a determinar la acreditación de los perjuicios sufridos. Agregó que la decisión tomada por el Tribunal repercute en que la parte demandante no pueda pedir esta prueba en segunda instancia, pues esta solicitud procedería en aquellos eventos en los que el medio de prueba hubiere sido decretado en primera instancia, y como la prueba referenciada no fue decretada sino aplazada, no resultaría procedente una petición en tal sentido. Señaló que, en este escenario, el Consejo de Estado se vería forzado a negar las súplicas de la demanda, pues en el evento de acceder a la primera pretensiónanular el acto administrativo de adjudicación-, carecería de elementos para decidir frente a las pretensiones segunda y tercera, por cuanto no tendría prueba de los hechos que le sirven de fundamento. 4.1. Causal de nulidad invocada Como causal de nulidad invocó la contenida en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, según la cual: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “(…). “5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. Como sustento de la referida causal, manifestó que en el presente caso se omitió por parte del Tribunal la etapa probatoria, al impedirse el decreto y la práctica de la

prueba pericial solicitada por la parte demandante. De igual manera, sostuvo que la omisión del Tribunal de decretar la prueba pericial solicitada fue contraria a derecho, pues únicamente se pueden rechazar pruebas cuando estas “sean ilícitas, notoriamente impertinentes, inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”, de acuerdo con el artículo 168 del Código General del Proceso. Finalmente, señaló que el auto a través del cual el Tribunal a quo se pronunció frente al decreto de la prueba pericial es ilegal, por cuanto inventó una figura jurídica inexistente en el derecho colombiano, esto es, el “aplazamiento” de las pruebas; en esta línea, consideró que el derecho procesal es de orden público, de tal suerte que el juez no puede innovar o inventarse soluciones que no estén contempladas en la Ley.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Normativa aplicable a la presente controversia Se estima necesario precisar que la demanda fue presentada el 13 de junio 2013, momento para el cual se encontraba vigente la Ley 1437 de 2012 (CPACA), razón por la cual resulta lógico que el trámite procesal se adelantara en la forma prevista en este cuerpo normativo.

Ahora, en punto del estatuto procesal aplicable para los aspectos no regulados en el CPACA, se advierte que, en el caso bajo estudio, la audiencia inicial, la sentencia proferida en esa diligencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra aquella providencia, así como el incidente de nulidad promovido, constituyen actuaciones adelantadas con posterioridad al 1º de enero

de 2014, razón por la cual el cuerpo normativo a aplicar es el Código General del Proceso (CGP)4.

2. Competencia del Despacho para adoptar la presente decisión De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. 4 Al respecto se puede consultar el auto de unificación proferido el 25 de junio de 2014 por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, expediente 49.299, demandante Cafesalud EPS S.A., demandado Nación – Ministerio de la

Protección Social. En este caso, se advierte que la decisión a adoptar no se encuentra dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA5, luego, no se trata de una de las decisiones que deban ser adoptadas por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.

3. Cuestión previa: trámite del incidente de nulidad De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 de artículo 209 del CPACA, las nulidades procesales se tramitan como incidente; en cuanto a su oportunidad y trámite, el artículo 210 ibídem regula lo pertinente.

El Despacho considera necesario señalar que la Ley 1437 de 2011 solamente estableció el trámite para los incidentes promovidos en audiencia, razón por la cual es menester acudir a las previsiones contenidas en el Código General del Proceso para aquellos que se proponen por fuera de aquella, como ocurre en el caso bajo estudio. Así las cosas, los artículos 110 y 129 del CGP establecen que el traslado del incidente ha de correrse por el término de tres (3) días, trámite procesal que fue cumplido por la Secretaría de esta Sección, como consta a folio 159 del cuaderno de segunda instancia. Lo anterior para significar que se han cumplido las garantías procesales y que, si bien no se promovió trámite incidental en estricto rigor, ello obedece a un criterio de celeridad y de economía procesal, máxime cuando no existen pruebas por practicar en el marco de la nulidad deprecada por el extremo activo. Bajo esta precisión y en atención a que se cumplen los presupuestos para resolver sobre la nulidad planteada, procede el Despacho a emitir decisión en tal sentido.

4. Respecto de las nulidades procesales 5 Norma que dispone que son apelables, entre otros, los siguientes autos: 1. El que rechace la demanda, 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite, 3. El que ponga fin al proceso y 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el

Ministerio Público.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 208 del CPACA, se configura una causal de nulidad procesal, entre otros eventos, “cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria”. Ahora, en cuanto a la oportunidad para promover el incidente de nulidad, el artículo 210 del CPACA dispone: “El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad”. A su turno, el artículo 135 del CGP regula lo atinente a los requisitos para alegar la nulidad y, para el efecto, dispone: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. “No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. “La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. “El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que

pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación”. Finalmente, en relación con el saneamiento de la nulidad, el artículo 136 del CGP dispuso que esta situación se presenta, entre otros eventos, “Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla”.

5. Caso concreto Descendiendo al caso concreto, se observa que la parte actora pretende la nulidad de todo lo actuado a partir del proveído que resolvió sobre el aplazamiento de un medio de prueba pericial solicitado dentro de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, así como aquellas decisiones que, de manera posterior, se profirieron en la misma diligencia.

Pues bien, en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se indicó que la parte demandante había solicitado el decreto de una prueba pericial, con el fin de establecer los siguientes aspectos de carácter técnico: “Excluyendo la oferta presentada por COMWARE S.A., ¿Quién es el ganador de la licitación pública No. LP – NC 010 – 2012? Para responder esta pregunta deberá rehacer el procedimiento de acuerdo con las reglas del pliego de condiciones y los puntajes asignados por la misma DIAN. “La evaluación de los perjuicios sufridos por mis mandantes, tanto la utilidad esperada del contrato como los demás. Al efecto deberá revisar la propuesta de mis mandantes, su contabilidad y los estudios de costos que realizaron para formular la oferta. Deberá igualmente certificar que la contabilidad cumple con los requisitos de la ley para que sirva de prueba”6.

De la revisión de la audiencia inicial, el Despacho advierte las siguientes situaciones: Encontrándose en la etapa concerniente al decreto de pruebas aportadas y solicitadas por las partes, el magistrado conductor de la audiencia –en ese momento en Sala Unitariadecretó como prueba los documentos aportados con la demanda y su contestación. Al pronunciarse frente a la solicitud probatoria de la parte demandante, consistente en la prueba pericial para establecer los aspectos técnicos que se mencionaron en precedencia, el magistrado expuso algunos argumentos, en el sentido de informar que aplazaba el decreto de esta prueba, para dar aplicación al artículo 193 del CPACA, es decir, para que, en el evento de acceder a las pretensiones, se adelantara el correspondiente incidente de liquidación de la condena. Inconforme con esta determinación, la parte demandante interpuso los recursos de reposición y de apelación con el fin de que se modificara la decisión del magistrado ponente y, por ende, se decretara la prueba pericial solicitada. 6 Folio 117 del cuaderno principal. El magistrado conductor de la audiencia resolvió los recursos interpuestos, con el argumento de que la apelación resultaba improcedente a la luz de lo dispuesto en el artículo 243 del CPACA y frente al recurso de reposición decidió confirmar la decisión, dado que no se estaba negando la prueba sino que se estaba aplazando su decreto para una etapa posterior, en caso de ser necesario. La inquietud de la parte demandante frente a esta decisión persistió, razón por la cual solicitó aclaración de la providencia adoptada, ante lo cual la autoridad judicial de primera instancia determinó, en síntesis, que los aspectos relacionados con la

elegibilidad del actor –atendiendo a la eventual modificación de la media aritmética y las consecuencias que de ello podrían desprenderse frente a la selección del oferentey los perjuicios que de esta circunstancia se evidenciaran, podían ser determinados en el marco del incidente previsto en el artículo 193 del CPACA. En suma, el magistrado conductor de la audiencia no emitió un pronunciamiento de fondo frente al decreto de la prueba solicitada, dado que no expresó si la aceptaba o la negaba, sino que se limitó a manifestar que aplazaba la decisión sobre el particular, partiendo de la premisa de que el dictamen pericial estaba dirigido a probar los perjuicios y no estaba vinculado con la relación sustancial planteada en la demanda. Con base en la situación descrita y como no existían pruebas por practicar, el Tribunal a quo dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 179 del CPACA7 y, como consecuencia de ello, ordenó la integración de la Sala de Decisión, escuchó los alegatos de las partes y profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones. Sintetizada la situación acaecida en la audiencia inicial, el Despacho advierte que le asiste razón a la parte demandante al sostener que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una actuación irregular, constitutiva de nulidad procesal, en los términos del numeral 5 del artículo 133 del CGP, habida cuenta de que el auto proferido por el magistrado ponente, en el sentido de aplazar la decisión relativa al decreto de la prueba pericial representa una práctica indebida, en la

medida en que se trata de una determinación que no está contemplada en el 7 Cuyo inciso final dispone: “(…) Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión”. ordenamiento jurídico y que se traduce en una omisión en la oportunidad para solicitar, decretar y practicar pruebas. En efecto, la decisión censurada impidió establecer si se decretaba o se negaba la prueba pericial solicitada por la parte actora, irregularidad que vició esta etapa del proceso por la falta de pronunciamiento de fondo sobre el medio de prueba, circunstancia que se enmarca en la causal de nulidad ya referida. Nótese cómo la mencionada decisión limitó aspectos tan importantes como el recurso procedente, aunado al hecho de que no se tiene explicación jurídicamente válida para que el magistrado ponente manifestara que la prueba podría ser decretada en etapa posterior, cuando en la misma diligencia profirió sentencia denegatoria de las pretensiones. Las situaciones puestas de presente merecen ser objeto de reproche, puesto que, independientemente de la decisión de fondo que se profirió, lo concreto es que no se evidenció un análisis serio de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, sino que de manera ligera se señaló que se trataba de un medio probatorio dirigido, únicamente, a demostrar los perjuicios, cuando ello no fue así. En otras palabras, la decisión irregular del magistrado ponente, mediante la cual

aplazó el decreto de una prueba, sin contar con elementos fácticos y jurídicos para ello, devino en una situación lesiva de las garantías procesales que le asistían al extremo demandante, que no solamente generó confusión frente a la procedencia de los recursos, sino que afectó la actuación posterior, por la naturaleza de la prueba solicitada y el fin que con ella se perseguía. De lo anterior podría pensarse que hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la mencionada decisión, sin embargo, más allá de la irregularidad puesta de presente, lo cierto es que en este caso se presentó su saneamiento, por las siguientes razones: De acuerdo con el marco normativo atinente a las nulidades procesales, al cual se hizo alusión en acápite anterior, era deber de la parte afectada alegar la nulidad que se estaba configurando con la decisión de aplazar el decreto de una prueba, sin embargo, la parte demandante guardó silencio frente a esta precisa situación, luego presentó alegatos y, posteriormente, apeló la sentencia de primera instancia sin advertir la nulidad que se estaba materializando. Conviene precisar que no es de recibo el argumento del actor en el sentido de que el Tribunal de instancia no dio lugar a una etapa de saneamiento con el fin de advertir la nulidad, toda vez que, aunque la autoridad judicial no habilitó ese escenario procesal, las partes se encuentran facultadas para intervenir en la audiencia y, en este caso, proponer la nulidad en caso de considerar que se configuró. Tampoco se acoge la manifestación contenida en la parte final del recurso de apelación8, a través de la cual se expuso lo siguiente: “El suscrito apoderado deja expresa constancia de que la presentación

de esta apelación y su sustentación NO sanea las nulidades que se presentaron durante la audiencia llevada a cabo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala Unitaria el 25 de agosto de 2014, en especial en cuanto a la negativa de practicar las pruebas pedidas so pretexto de su aplazamiento para el incidente de liquidación de una condena en abstracto y en cuanto no se dio oportunidad de presentar los recursos contra el auto que decidió omitir el período probatorio, las cuales alegaré en la audiencia de apelación, dado que el presente proceso es de naturaleza oral”. En criterio del Despacho resulta inviable aceptar el citado planteamiento, dado que el mismo no tiene la virtualidad de reemplazar o modificar en manera alguna las disposiciones contenidas en los artículos 135 y 136 del CGP9, en virtud de los cuales se determinó que no se encuentra facultado para alegar la nulidad quien actuó en el proceso sin proponerla. Efectivamente, la nulidad acaecida pudo ser advertida por la parte actora en la audiencia inicial o antes de la presentación del recurso de apelación, y como decidió continuar la actuación sin manifestar la situación que plantea en esta etapa 8 Folio 128 del cuaderno de segunda instancia. 9 Normas que, en su orden, disponen: Artículo 135: “La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni

quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”. Artículo 136: “La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla (…)”. procesal, se imp