CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHONiega. No declara nulidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto de adjudicación de contrato para la prestación de servicios especializados de mantenimiento y soporte de la mesa de servicios de la DIAN / PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / REQUISITOS MÍNIMOS EXIGIDOS EN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN - Se mantuvieron en estudios previos, en pliego de condiciones y en procedimiento de licitación / MODIFICACIÓN DE PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO - Tuvo su origen en las observaciones presentadas por los proponentes / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO - Procedente. Flexibilización del perfil exigido al directivo para facilitar el cumplimiento de requisitos / MODIFICACIÓN DE PLIEGO DE CONDICIONES EN LO REFERENTE AL FACTOR DE EXPERIENCIA - Justificación y razonabilidad [E]n octubre de 2012 la Subdirección de Gestión de Tecnología de Información y Telecomunicaciones de la DIAN realizó los estudios previos, en los que fundamentó la necesidad de contratar los servicios especializados para diseñar, implementar, operar, mantener y soportar la mesa de servicios de la DIAN. En dicho documento se plasmaron aspectos como la organización del contratista y en su anexo 1 se consignaron los requerimientos mínimos (…) Se precisa que estos requerimientos se mantuvieron en la “segunda versión” del proyecto de pliegos de condiciones, así como en el documento definitivo. Luego, mediante Resolución No. 00124 del 7 de noviembre de 2012, la DIAN ordenó el inicio del procedimiento

de licitación pública (…) En la audiencia de aclaración de pliegos, llevada a cabo el 9 de noviembre de 2012, se trataron varios puntos del documento precontractual. Algunos de ellos relacionados con el perfil exigido para el gerente del proyecto (…) El 19 de noviembre de 2013, la entidad expidió la Adenda No. 01 a la Licitación LPNC-010-2012, a través de la cual se modificó el cronograma. A los dos días, el 21 de noviembre de 2012, la DIAN emitió el consolidado de respuestas a las observaciones al pliego de condiciones. (…) [L]a entidad estatal publicó la Adenda No. 02, a través de la cual modificó varios apartes del pliego de condiciones, entre ellos, el relativo a los perfiles mínimos del directivo (…) El 12 de diciembre de 2012, mediante Adenda No. 3, se modificó una vez más el cronograma del proceso. (…) En ese sentido, el ente estatal optó por exigir el cumplimiento de la certificación PMP y/o del posgrado en caso de contar con cuatro años de experiencia específica y por desestimarlo en el evento de que la experiencia específica acreditada correspondiera a 5 años, circunstancia que, lejos de revelar una conducta deliberada y encaminada a favorecer a un proponente específico, obedeció a los cuestionamientos planteados por los mismos oferentes en relación con la dificultad hallada, en procura de la consecución del profesional que reuniera las características demandadas desde el inicio. (…) [L]a Sala no encuentra que se hubiere efectuado por la entidad un cambio irrazonable e injustificado respecto del perfil del gerente del proyecto,

ideado con la finalidad de favorecer al adjudicatario. Como consecuencia, la Sala encuentra infundado este cargo de la apelación. (…) En estas circunstancias, se impone despachar desfavorablemente los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el demandante y confirmar la sentencia proferida el 25 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección TerceraSubsección A. AVAL DE LA PROPUESTA POR PARTE DE UN INGENIERO DE SISTEMASExigencia con origen legal / AVAL DE LA PROPUESTA POR PARTE DE UN INGENIERO DE SISTEMAS - No constituía un requisito habilitante / AVAL DE LA PROPUESTA POR PARTE DE UN INGENIERO DE SISTEMAS - Requisito subsanado antes del cierre de la licitación / AUSENCIA DE AVAL DE INGENIERO DE SISTEMAS A PROPUESTA - No afectó la ponderación de las propuestas ni su calificación / AUSENCIA DE AVAL DE INGENIERO DE SISTEMAS - No se configuró en una causal de rechazo de la propuesta [E]n ninguna de las causales de rechazo de las propuestas presentadas en el marco de la Licitación LP-NC-010-2012 se hizo mención al estricto cumplimiento de la exigencia consagrada en el primer inciso del artículo 20 de la Ley 842 de 2003. (…) [D]e la literalidad del precepto legal en comento se desprende que el aludido requisito, consistente en que las propuestas debían contar con el aval de un ingeniero, se habría de exigir: Respecto de las propuestas que se formulen en

licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas de orden nacional. Se recuerda que el procedimiento de selección en cuyo marco se gestó la controversia correspondió a la Licitación Pública LP-NC-010-2012, adelantada por la DIAN, entidad pública del orden nacional. -. Cuando el objeto de los contratos a adjudicar involucrara el desarrollo de actividades catalogadas como de ingeniería. (…) [E]merge para la Sala que el objeto del contrato a adjudicar en la licitación LPNC-010-2012 se relacionaba directamente con la ejecución de labores de ingeniería informática. (…) Bajo esta óptica, la Sala concluye que, en tanto el supuesto de hecho presentado en el caso concreto -en lo que hace a la modalidad de selección, a la entidad pre-contratante y al objeto del contrato a adjudicarse encuadraba en la premisa fáctica prevista en la norma, la misma resultaba aplicable a la examinada licitación, exigencia que, con independencia de que no se hubiera introducido en el pliego de condiciones, estaba llamada a cumplirse, por ministerio de la ley. (…) [A]unque uno de los factores de evaluación versó sobre el costo del personal que se destinaría al desarrollo del proyecto, ciertamente la falta de aval de un profesional de la ingeniería sobre los términos en que se elaboró la propuesta, no guardaba identidad con los elementos de ponderación, ni impedía que se realizara la comparación objetiva de las propuestas y se estableciera el orden de elegibilidad. (…) La ausencia de aval de un ingeniero al tiempo de la presentación de la propuesta no constituía un requisito esencial que habilitara la participación del oferente en el procedimiento

de selección y el sometimiento de su oferta a la etapa de evaluación (…) En síntesis, la falta de ese documento no impedía la ponderación de las propuestas, a lo que se añade que la posibilidad de subsanarlo, a la luz de los dictados del parágrafo primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se extendía hasta la adjudicación.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ATÍCULO 5

EVENTOS EN QUE PROCEDE LA NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓNDesarrollo del proceso de selección direccionado a favorecer a un proponente determinado / MODIFICACIÓN DE REQUISITOS EN PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN / CAMBIOS AL PLIEGO DE CONDICIONES - Razonabilidad y justificación / CAMBIOS AL PLIEGO DE CONDICIONES - Deben atender al principio de selección objetiva En oportunidades precedentes la Subsección se ha pronunciado en torno a la nulidad de un acto de adjudicación cuando se alega que el mismo se ha proferido como resultado de un procedimiento de selección en cuyo desarrollo se evidencia un direccionamiento para favorecer a un proponente determinado. Con ocasión de ese planteamiento, la Sala ha estimado que tal afirmación no es susceptible de ser inferida de cualquier modificación o adenda que sufra el documento precontractual. Para ese propósito, corresponderá indagarse si los cambios introducidos al pliego de condiciones reflejan una variación irrazonable e injustificada que a la postre comportan un beneficio en favor de un oferente, actuación que, de presentarse, además de reñir con el principio de selección objetiva, desdibujaría el interés general inmerso en el procedimiento de

contratación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los cambios introducidos al pliego de condiciones dentro del procedimiento de contratación, cita sentencia de 24 de octubre de 2016, Exp. 45607. LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONESMetodología de equivalencias para facilitar el cumplimiento de requisitos [E]n ejercicio de su libertad de configuración de los pliegos y en orden a compatibilizar el perfil del gerente del proyecto con la oferta de profesionales en las condiciones halladas en el mercado, que en últimas fue la intención, aunque no concreta, sí generalizada, que se extrae de las solicitudes formuladas por los interesados, la entidad planteó una metodología de equivalencias encaminada a facilitar el cumplimiento de este requisito. FACULTAD DE LAS ENTIDADES PRE CONTRATANTES PARA INCORPORAR EN LOS PLIEGOS CASUALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS / CAUSALES DE RECHAZO DE PROPUESTA - La causal debe contar con sustento normativo / CAUSALES DE RECHAZO DE PROPUESTA - Causales de origen legal así no estén incluidas en el pliego de condiciones / CAUSAL DE RECHAZO DE PROPUESTA - Incumplimiento de requisitos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas / CAUSAL DE RECHAZO DE PROPUESTA - Debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje [L]a entidad estatal contratante, en razón a su condición de directora del procedimiento de selección, se encuentra revestida de cierto margen de autonomía en la elaboración del pliego de condiciones, y en desarrollo de esa

actividad ostenta la facultad para introducir las exigencias y los requisitos que deben observar y reunir los oferentes. (…) [L]a potestad configuradora, lejos de comportar un poder ilimitado, encuentra su lindero en el apego y sujeción a las reglas y principios de orden constitucional y legal que orientan la contratación estatal, premisa que se concreta en la definición de requisitos y exigencias que resulten pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato. (…) Las reflexiones que se plasman hayan su respaldo normativo en el numeral 6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual prevé que, si bien las propuestas deben acatar las exigencias contempladas en el pliego de condiciones, dicha disposición necesariamente debe acompasarse con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirán de título suficiente para el rechazo. (…) [L]a incorporación de una causal de rechazo que justifique la exclusión de alguna propuesta del procedimiento de selección debe encontrar apoyo normativo que la dote de sustento jurídico y al tiempo debe referirse a la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la comparación objetiva de las propuestas y, a la luz de la Ley 1150 de 2007, debe aludir a aspectos que afecten la asignación de puntaje. De manera inversa, se precisa igualmente que, además de aquellas causales de rechazo que con apego a estos dictados inserte

la entidad pública en el texto precontractual, también se entenderán agregadas las que se desprendan directamente de la normativa constitucional y legal, en cuanto resulten aplicables al procedimiento de selección que corresponda, al margen de que no se hubieren vertido expresamente en el catálogo negocial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 / LEY 1150 DE 2007ARTÍCULO 5

RECHAZO DE PROPUESTA POR INOBSERVANCIA DE EXIGENCIAS CONTENIDAS EN PLIEGO DE CONDICIONES - Eventos / FACTORES NECESARIOS PARA LA COMPARACIÓN DE OFERTAS - Factores que tienen asignado un puntaje [Existen igualmente ciertos escenarios que tienden a presentarse como resultado de las distintas exigencias de que pueden ser objeto las propuestas cuya inobservancia podría eventualmente dar lugar a su rechazo, dependiendo de su naturaleza y alcance. i) Uno de los eventos corresponde a aquel en que la propuesta se presenta sin ser firmada o rubricada por quien la suscribe. Esta omisión impide predicar un carácter vinculante, obligatorio y, por contera, irrevocable de la oferta, en tanto carece de la manifestación expresa e inequívoca del proponente, de obligarse respecto de las condiciones ofrecidas y que por lo mismo necesariamente debe cumplirse al momento de presentación del escrito, esto es, antes del cierre del término para allegar las ofertas. ii) Otra situación que puede tener cabida se presenta cuando el ordenamiento jurídico exige que al presentar la oferta se reúnan ciertos requisitos de autenticidad o el cumplimiento de determinadas solemnidades, cuya inobservancia acarrea la improcedencia de

apreciar su contenido. La anterior conclusión encuentra sustento normativo en lo dispuso por el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 (…) iii) También puede presentarse el supuesto en el que el orden jurídico previamente ha establecido en determinados asuntos el cumplimiento de requisitos especiales de orden legal encaminados, en su gran mayoría, a dotar de garantía y seguridad desde el punto de vista profesional y técnico tanto el contenido de la propuesta, como los documentos que la integran, normas que a pesar de no citarse en el respectivo pliego, se reitera que, igual que acontece en el supuesto anterior, se entienden incorporadas al mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25, NUMERAL 15

REQUISITOS HABILITANTES - Aptitudes mínimas que deben cumplir los proponentes al momento de presentar sus propuestas / REQUISITOS HABILITANTES - Experiencia y capacidad jurídica, financiera u organizacional del oferente / AUSENCIA DE REQUISITO HABILITANTE AL MOMENTO DEL CIERRE DE LA LICITACIÓN - Insubsanable Es necesario en este punto recordar que en materia de procedimientos de selección sometidos al Estatuto de Contratación Estatal, como aquel que ocupa la atención de la Sala adelantado en 2012, es decir, bajo la vigencia de la Ley 1150 de 2007, los requisitos habilitantes cobran un rol fundamental en el esquema de la convocatoria, en tanto se identifican con las aptitudes mínimas que necesariamente deben cumplir los proponentes a la hora de presentar sus propuestas, no después, y que se miden en términos de experiencia y de

capacidad, ya sea jurídica, financiera u organizacional. (…) En ese sentido, se enfatiza que el cumplimiento de aquellos se encamina a determinar las capacidades, habilidades y competencias del oferente, no de la oferta. Es el proponente, en relación consigo mismo y no con su propuesta, el que está llamado a llenar satisfactoriamente esas exigencias. (…) En esa medida, la ausencia de tales requisitos habilitantes para la época del cierre de la licitación será insubsanable (…) Con apoyo en lo expuesto, se advierte que la exigencia prevista en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 842 de 2003 no se encuentra directamente asociada con los requisitos habilitantes del proponente, cuya verificación abre paso a su participación en la invitación, toda vez que no se refiere a su experiencia, ni a la capacidad en cualquiera de sus formas.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / LEY 842 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONDENA EN COSTAS - Al demandante / AGENCIAS EN DERECHOSentencia dictada en proceso declarativo en segunda instancia / CONDENA EN COSTAS - Factores. Naturaleza, calidad y duración de la gestión [C]on independencia de la buena fe con que las partes hubieran obrado en el presente recurso, el extremo recurrente demandante habrá de ser condenado en costas en favor del demandado, por cuanto resultó vencido en juicio. Así las cosas, la Sala condenará en costas a la parte actora en los términos previstos por el artículo 366 del Código General del Proceso que impone su liquidación de manera concentrada por parte del Tribunal de origen. Para el efecto señalado, el a

quo deberá atender las reglas previstas en dicho precepto. A la luz del numeral 4 del citado artículo, para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Como consecuencia, la Sala procede a fijar las agencias en derecho atendiendo a los parámetros que al efecto establece el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 5 de 2016, a cuyo tenor dispone que en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia se fijarán entre 1 a 6 S.M.M.L.V. En adición, para esos propósitos deberá atenderse la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506)A

Actor: VERYTEL S.A. - VERYTEL OUTSOURCING S.A.S.

Demandado: DIAN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011)

Temas: DIRECCIONAMIENTO DE LOS REQUISITOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES PARA

FAVORECER A DETERMINADO PROPONENTE - modificaciones irrazonables e injustificadas / FACULTAD DE LAS ENTIDADES PARA INCORPORAR CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS Y LOS SUPUESTOS EN QUE PROCEDE – posibilidad de subsanar requisitos de orden legal que no afecta la comparación objetiva de las ofertas. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, el 25 de agosto de 2014, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. “SEGUNDO: se fijan como agencias en derecho a favor de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS MCTE ($15’000.000.oo). “TERCERO: Se fijan como agencias en derecho a favor de la sociedad

COMWARE la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS MCTE

($15’000.000.oo). “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 13 de junio de 2013 por las sociedades Verytel S.A. y Verytel Outsourcing S.A.S. OVA, en condición de miembros de la unión temporal Help Desk Co, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), contra la Dirección de impuestos

y Aduanas Nacionales – DIANcon el fin de que: i) Se declarara la nulidad de la Resolución No. 010354 del 27 de diciembre de 2012, por medio de la cual la DIAN adjudicó la Licitación Pública No. LPNC-010-2012 a la sociedad Comware S.A. ii) Como consecuencia de lo anterior, se declarara que la unión temporal Help Desk Co. tenía derecho a la adjudicación de la Licitación Pública No. LP-NC-010-2012. iii) A título de restablecimiento del derecho, se condenara a la DIAN a pagar el valor de los perjuicios causados por la no adjudicación de la referida licitación, los cuales se estimaron en la suma de $3.016’356.430.

2. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró, entre los hechos, los que la Sala considera más relevante: 2.1. Que, el 7 de noviembre de 2012, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante Resolución No. 0124 dio apertura al procedimiento de selección de Licitación Pública No. LP-NC-010-2012, con el objeto de contratar los servicios especializados para diseñar, implementar, operar, mantener y soportar la mesa de servicios de la Dian, incluyendo el suministro, instalación, configuración, puesta en producción, soporte y administración de un sistema de gestión y sus servicios conexos para permitir una operación integral correcta. 2.2. Que la oferta presentada por una de las oferentes, la sociedad Comware S.A., no fue suscrita ni avalada por un ingeniero, lo cual transgredía lo dispuesto en el

artículo 20 de la Ley 842 de 2003, de conformidad con la cual, en todos las ofertas de contrato para trabajos de ingeniería debía contarse con ese respaldo profesional. 2.3. Que, durante el procedimiento de selección, se modificaron sin justificación alguna los requisitos específicos exigidos en el pliego de condiciones, relacionados con el perfil del gerente del proyecto. 2.4. Que, llegada la fecha prevista para la adjudicación, varios de los oferentes pusieron de presente que la oferta de la sociedad Comware S.A. no reunía el mencionado requisito, lo que dio lugar a que la DIAN suspendiera la respectiva audiencia con el fin de solicitar al Consejo Profesional de Ingeniería que rindiera concepto sobre la obligatoriedad de que la oferta tuviera el aval o la firma de un ingeniero. 2.5. Que, en cumplimiento de lo anterior, el Consejo Profesional de Ingeniería emitió un concepto en el cual concluyó que era obligatoria la exigencia y cumplimiento de ese requisito. 2.6. Que, como resultado, el 27 de diciembre de 2012 se reanudó la audiencia de adjudicación, en desarrollo de la cual la DIAN solicitó a la sociedad Comware S.A. “que presentara un ingeniero que avalara su propuesta para poderla validar”. 2.7. Cumplido el requerimiento, la DIAN adjudicó el contrato a la sociedad Comware S.A. 2.8. Que la entidad actuó de manera contraria a derecho, pues, en su criterio, la Dian, ante la falencia advertida en la propuesta de la sociedad Comware .S.A., ha debido rechazarla y, como consecuencia, ha debido adjudicar la Licitación Pública

LP-NC-010-2012 a la siguiente propuesta en el orden de elegibilidad, esto es, a aquella presentada por la unión temporal Help Desk Co., integrada por las sociedades demandantes.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora sostuvo que la expedición del acto administrativo de adjudicación transgredió las disposiciones contenidas en las siguientes normas: Artículo 20 de la Ley 842 de 2003, en tanto no se tuvo en cuenta que dicha norma consagraba un requisito especial de las propuestas en materia de ingeniería, exigencia que, de no cumplirse, llevaba a rechazar la propuesta.

Artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 102.8. del Decreto 734 de 2012, en razón a que el anterior requisito, al emanar directamente de la ley, se entendía incorporado al pliego de condiciones, de tal suerte que a nadie la era válido alegar su falta de inclusión textual para oponerse a su solicitud. En ese sentido, añadió que, al ser un requisito esencial, debía considerarse como un factor de escogencia que en manera alguna podía ser materia de subsanación. Artículos 23, 28 y 30 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, debido a que se vulneró el derecho a la igualdad que debe gobernar el procedimiento de selección y que en el caso se vio truncado por haberse alterado las reglas del juego respecto del resto de los proponentes que dieron cabal cumplimiento a la orden legal de avalar la oferta por un ingeniero, a diferencia de la sociedad Comware S.A. que acató el mismo hasta último momento en el curso de la audiencia de adjudicación.

Violación de la cláusula del pliego de condiciones que contenía las causales de rechazo de las propuestas, las cuales imponían que debía rechazase la oferta cuando se incurriera en una prohibición legal y cuando, luego de requerir la presentación de documentos, estos no fueran allegados.

4. Actuación procesal Por auto1 del 20 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio

Público. En providencia2 del 3 de febrero de 2014, el Tribunal de origen decidió vincular como sujeto del extremo pasivo a la sociedad Comware S.A., tras advertir que, en su condición de adjudicataria de la Licitación LP-NC-010-2012, le asistía interés directo en el resultado del proceso. 4.1. Contestación de la demanda 4.1.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La entidad demandada contestó la demanda, oportunidad en la cual negó algunos hechos y aceptó otros como ciertos, con las aclaraciones respectivas. Se opuso a las pretensiones con el argumento de que carecían de fundamentos de hecho y de derecho. Como razones de la defensa señaló que, durante el término de publicación del pliego de condiciones, varios de los interesados en allegar propuestas, entre ellos la sociedad Verytel S.A. presentaron observaciones que condujeron a la DIAN a modificar algunos requisitos relacionados con el perfil solicitado para el gerente del proyecto, circunstancia que puso en evidencia que los referidos ajustes no 1 Fls. 45-46 C1. 2 Fls-. 88-89 C1.

obedecieron a la intención de favorecer a la sociedad Comware S.A. Explicó que en el pliego de condiciones no se determinó exigencia relativa a que las propuestas debieran estar avaladas por un ingeniero y tampoco se recibió alguna solicitud al respecto en el término de publicidad del documento precontractual y que fue dentro del término del traslado del informe de evaluación cuando la unión temporal integrada por las sociedades demandantes solicitó que se rechazaran las propuestas que se no se encontraran avaladas por un ingeniero, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 842 de 2003. En relación con este aspecto sostuvo que, aun cuando la propuesta de la sociedad Comware S.A. inicialmente no contaba con el aval de un ingeniero, lo cierto es que durante la audiencia de adjudicación la mencionada oferente manifestó que podía satisfacer dicho requisito en ese instante, toda vez que allí se encontraban presentes los ingenieros que participaron en la estructuración de su ofrecimiento, quienes se hallaban dispuestos a imprimir su aval al contenido íntegro de ese documento. Afirmó que, con base en lo anterior, suspendió la audiencia y, luego de agotar las consultas de rigor, consideró que el requisito en mención era de naturaleza subsanable. En tal virtud reanudó la respectiva audiencia y adjudicó la licitación a la sociedad Comware S.A. por haber ocupado el primer orden de elegibilidad, hecho que, por las razones explicadas, no vulneró norma alguna de las señaladas por la parte actora. 4.1.2. Sociedad Comware S.A. La sociedad vinculada como parte pasiva presentó escrito de oposición, en el cual

manifestó que las pretensiones invocadas carecían de sustento fáctico y jurídico. Expresó que la entidad licitante, hasta el momento de adjudicación de la licitación, contaba con la facultad de exigir todos los documentos necesarios que no afectaran la asignación de puntaje y que en mérito de esa posibilidad, la DIAN no podía sustraerse de la obligación de adjudicarla a la oferta más favorable. Concluyó expresando que no era dable predicar la nulidad del acto de adjudicación, habida consideración de que el mismo se ajustó a las normas que regulaban el procedimiento de selección. 4.2. Audiencia inicial con sentencia El 25 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en la cual tuvo lugar la etapa de saneamiento. En esa ocasión, la Sala evidenció que no se observaba causal de nulidad que invalidara lo actuado, por lo que resultaba viable continuar con el trámite de proceso. Luego, fijó el litigio y lo circunscribió a definir si se encontraban demostradas las irregularidades ocurridas en el procedimiento de selección, referentes al cambio de requisitos del gerente del proyecto y a la falta de aval de un ingeniero, a fin de establecer la procedencia de rechazar la propuesta de la sociedad Comware S.A. Igualmente, consideró que el litigio guardaba relación con la demostración de los perjuicios ocasionados al demandante. Seguidamente, el a quo se pronunció frente a las pruebas presentadas y sobre aquellas solicitadas. En ese punto, decidió aplazar para una etapa posterior el

decreto del medio de prueba pericial pedido por la parte actora para tasar los perjuicios, por cuanto estimó que no se encontraba en discusión la calificación obtenida por cada uno de los proponentes, en razón a que la controversia giraba alrededor del rechazo de la propuesta de la sociedad Comware S.A. Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, sustentado en el hecho de que, si bien no se discutían los factores de evaluación, si se debía analizar cómo se aplicaban estos luego de excluir la propuesta del adjudicatario. Al resolver, el Tribunal indicó que, una vez analizado el orden de elegibilidad, se advertía que el demandante había ocupado el tercer lugar, asunto que no fue discutido por el libelista. Aclaró que la práctica de la prueba pericial no guardaba relación con los aspectos sustanciales que se discutían y que, en todo caso, no se estaba rechazando su decreto sino aplazándolo para una etapa posterior. Decidió rechazar el recurso de apelación, bajo al argumento de que no se estaba negando el medio de prueba, a lo que sumó la improcedencia de la alzada con fundamento en lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Continuando con el curso de la audiencia, el Tribunal, en vista de que no se requería la práctica de ningún medio de prueba, decidió prescindir de la fase probatoria y proferir sentencia dentro del desarrollo de la audiencia inicial. Después de correr traslado para alegar de conclusión, la primera instancia abordó el estudio de mérito de la controversia, el cual sintetizó en los siguientes puntos

(se transcribe de forma literal): “2.1.1. En primer lugar, el aval del ingeniero no se encontraba en los pliegos de condiciones como un requisito habilitante que implicara el rechazo de la propuesta. “2.1.2. En segundo lugar del contenido del artículo 20 de la Ley 842 de 2003 no se concluye que la propuesta tuviera que estar firmada por un ingeniero, por consiguiente, no puede aceptarse que su ausencia conlleve ‘per se’ el rechazo de la propuesta, y mucho menos que no fuera subsanable antes de la adjudicación. “2.1.3.