CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01428-01(55260)-2016

COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE

APELACIÓN / APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE

DECIDE EXCEPCIONES PROCESALES / EXCEPCIONES PROCESALES /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / SALAS DEL CONSEJO DE ESTADO / AUTO DE SALA El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consonancia con este mandato, el numeral 6° del artículo 180 prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación y será decidido por la Sala conforme al artículo 125.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / NATURALEZA DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERPOSICIÓN DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CARACTERÍSTICAS DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Y ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OBJETO DEL MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, está concebido para la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble. (…) A su vez, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado por el artículo 138 del CPACA, es el idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto. Los dos medios de control comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través del medio de control de reparación directa.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la diferencia entre las pretensiones del medio de control de reparación directa y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar providencias de 17 de junio de 1993, Exp. 7303, C.P.

Carlos Betancur Jaramillo; de 2 de junio de 1994, Exp. 9589; de 8 de marzo de

2007, Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 27 de abril de 2007, Exp. 19846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 136 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 140

TÉRMINO PROCESAL / CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / CADUCIDAD / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / DERECHO DE ACCIÓN / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA /

OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CARGA DE

LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO /

ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

TÉRMINO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO En este caso, como la parte demandante solicita que se declare patrimonialmente responsable a la Superintendencia Financiera de Colombia de los perjuicios sufridos con ocasión de la medida de intervención impuesta a la sociedad (…), en las resoluciones (…), el medio de control idóneo para obtener los perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. (…) Ahora, es preciso determinar si el medio de control se presentó dentro de la oportunidad legal para ello. (…) El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como en este caso el término empezó a contarse (…), la ley aplicable es el Código Contencioso Administrativo. (…) El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de

conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, es de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (…) En este caso, (…) el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente de su notificación. (…) Así las cosas (…), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará probada la excepción de caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01428-01(55260)

Actor: JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Temas: Apelación de autos en CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que resuelve excepciones en audiencia inicial. Indebida escogencia del medio de control de reparación directa-La nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. Vigencia de la ley procesal-Como el término comenzó a correr antes de la entrada en vigencia del CPACA, aplica el CCA. Caducidad en nulidad y restablecimiento del derecho-El término en vigencia del CCA se contabiliza a

partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 24 de agosto de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial, que declaró no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control, caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa. ANTECEDENTES El 8 de agosto de 2013, Martín Hernán Orejuela Mosquera y Jairo Hernando Arias Puerta, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la medida de intervención que le impuso a la sociedad D&PE S.A. de la cual eran socios. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que las sociedades D&PE S.A. y Corficolombiana S.A. fueron investigadas separadamente por la Superintendencia Financiera de Colombia por un mismo hecho y fueron sancionadas en forma distinta. Adujo que la demandada consideró en las resoluciones sancionatorias a Corficolombiana S.A. situaciones diferentes a las consignadas en las resoluciones nº. 1883 del 9 de diciembre de 2009 y nº. 799 del 14 de abril de 2010 con las que sancionó a la sociedad D&PE S.A., que la llevaron a su disolución y liquidación. Resaltó que la Superintendencia Financiera de Colombia debía responder porque dio un trato distinto a situaciones que debieron tener las mismas consecuencias

jurídicas. El 24 de agosto de 2015, el Tribunal en la audiencia inicial declaró no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control, caducidad y falta de legitimación en la causa por pasiva y por activa. Consideró que la demanda debía tramitarse por el medio de control de reparación directa y no por el de nulidad y restablecimiento del derecho, porque se reclamó el pago de perjuicios sufridos por un comportamiento discriminatorio de la parte demandada. Como la parte demandante tuvo conocimiento del daño el 27 de agosto de 2011 y la demanda se presentó el 8 de agosto de ese 2013, el término para formular el medio de control de reparación directa no había caducado. Finalmente, estimó que de los hechos de la demanda se desprende un vínculo entre las partes para comparecer al proceso para proponer las pretensiones y oponerse a ellas. La parte demandada esgrimió, en el recurso de apelación, que la demandante pretendía controvertir los actos administrativos que sancionaron a la sociedad Corficolombiana S.A. y que debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no al de reparación directa. Agregó que existía falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no participó en los hechos que llevaron a la disolución y liquidación de la sociedad D&PE S.A. y falta de legitimación en la causa por activa, porque los socios debieron comparecer al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició esa sociedad.

CONSIDERACIONES

1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de

los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consonancia con este mandato, el numeral 6° del artículo 180 prevé que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible del recurso de apelación y será decidido por la Sala conforme al artículo 125. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $ 587.253.161, suma que supera los 500 smlmv exigidos por el artículo 152 numeral 6 del CPACA, esto es, $294.750.0001.

2. El medio de control de reparación directa, previsto en el artículo 140 del CPACA, está concebido para la indemnización de perjuicios originados en un hecho, omisión, operación administrativa y la ocupación temporal o permanente de un inmueble.

A su vez, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado por el artículo 138 del CPACA, es el idóneo para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto. Los dos medios de control comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general2, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la

1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2013, $ 589.500, por 500. 2 La jurisprudencia ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. responsabilidad de la administración se debe perseguir a través del medio de control de reparación directa3.

3. En este caso, como la parte demandante solicita que se declare patrimonialmente responsable a la Superintendencia Financiera de Colombia de los perjuicios sufridos con ocasión de la medida de intervención impuesta a la sociedad D&PE S.A. en las resoluciones nº. 1883 del 9 de diciembre de 2009 y nº. 799 del 14 de abril de 2010, porque la medida debió ser menos gravosa a la impuesta a Corficolombiana S.A. en las resoluciones nº. 1984 del 4 de diciembre de 2008 y nº. 839 del 21 de abril de 2010 proferidas por la misma Superintendencia (f. 21 c.2), el medio de control idóneo para obtener los perjuicios es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa.

4. Ahora, es preciso determinar si el medio de control se presentó dentro de la oportunidad legal para ello.

El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir

un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley. El artículo 624 del CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que los términos se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr. Como en este caso el término empezó a contarse desde el 17 de abril de 2010, la ley aplicable es el Código Contencioso Administrativo. El término para formular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, es de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 y sentencia del 27 de abril de 2007, Rad. 19.846.

5. En este caso, como la resolución nº. 799 del 14 de abril de 2010, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución nº. 1883 del 9 de diciembre de 2009, se notificó el 16 de abril de 2010 (f. 76 c. 2), el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente de su notificación.

Así las cosas, el término de 4 meses empezó a correr el 17 de abril de 2010 y vencía el 17 de agosto de 2010. Como la demanda se presentó el 8 de agosto de 2013, según da cuenta el acta individual de reparto (f. 33 c. 2), operó el fenómeno

preclusivo de la caducidad y, por ello, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará probada la excepción de caducidad.

6. Finalmente, como se declarará probada la excepción de caducidad del término para formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones de falta de legitimación por activa y pasiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE REVÓCASE el auto del 24 de agosto de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de caducidad del término para formular el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE