CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01547-02(61980)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONCURSO DE MÉRITOS /

DESCONOCIMIENTO DE LAS REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS /

SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EMPATE ENTRE

OFERENTES / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PLIEGO DE

CONDICIONES / CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: Antes que nada, es importante recordar el contenido del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, norma que actualmente consagra el deber de selección objetiva que gobierna la contratación estatal (se trascribe): “[e]s objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…) La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”. Ahora bien, puede suceder que, luego de ponderar los respectivos factores de escogencia o criterios de selección, varios proponentes obtengan el mismo puntaje. En estos casos cobran

relevancia los denominados criterios o factores de desempate. Establecido lo anterior, conviene señalar, como ya tuvieron la oportunidad de precisarlo la Corte Constitucional –en Sentencia T-684A de 2011 – y esta Subsección, que el literal a) del artículo 24 de la ley 361 de 1997 consagra “un criterio de desempate obligatorio en todos los procesos de selección”. Para la época del concurso de méritos No. 2 de 2011, este factor de desempate coexistía en el ordenamiento jurídico con otros, como aquellos previstos en los incisos cuarto y quinto del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, el inciso tercero del artículo 2 de la Ley 816 de 2003 y el numeral 4 del artículo 12 de la Ley 590 de 2000 –antes de la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020–. La Sala advierte que el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 no incluyó el criterio de desempate establecido en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, lo que de ninguna forma quiere significar que este pudiera ser olvidado por las entidades públicas contratantes. […] No obstante lo expuesto, la Sala considera que las pretensiones de la demanda fueron correctamente negadas por el Tribunal, comoquiera que Redcom no desarrolló argumentos que permitan a la Sala concluir que el factor de desempate establecido en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 debía aplicarse de manera preferente a los demás.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / LEY 361 DE 1997ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 816 DE 2003ARTÍCULO 2 / LEY 590 DE 2000 - ARTÍCULO 12 NUMERAL 4 / LEY 2069 DE 2020 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 2473 DE 2010 - ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS /

PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condenará en costas de esta instancia a Redcom. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de […] por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado del ICBF presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 3 / ACUERDO 1887 DE 2003 DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de los consejeros

Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01547-02(61980)

Actor: REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LTDA. (REDCOM)

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF),

ATI INTERNACIONAL LTDA. Y ASVQ S.A.S. (INTEGRANTES DEL

CONSORCIO PROTECCIÓN SOCIAL)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación – nulidad absoluta del contrato.

Síntesis del caso: la parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto de adjudicación y del contrato celebrado con ocasión de un concurso de méritos y que se le reconozca una indemnización de perjuicios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 4 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada –

1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 30 de agosto de 2013, Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda.

(Redcom) presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y de ATI Internacional Ltda. y ASVQ S.A.S.3, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Declarar la nulidad absoluta del contrato No. 175 del 7 de junio de 2011, celebrado entre el CONSORCIO PROTECCION SOCIAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.-ICBF. Toda vez que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

SEGUNDA: Declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. 1567 del 4 de mayo de 2011, mediante la cual se adjudica el concurso de méritos No.002 de 2011 emitida por la secretaría general del INSTITUTO COLOMBIANO DE

BIENESTAR FAMILIAR.-ICBF.

TERCERA: Que se ordene al pago por parte del ICBF de la suma de UN MIL NOVENTA Y CINCO MIL MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($1.095.206.467.oo) M/Cte., a favor de REDES Y

COMUNICACIONES DE COLOMBIA LIMITADA – REDCOM LTDA, por concepto

de indemnización de perjuicios por daño emergente, lucro cesante y pérdida de la oportunidad causados con ocasión de la Resolución 1567 del 4 de mayo de 2011.

CUARTA: Se me reconozca personería jurídica.

QUINTA: Que se condene a la demandada, al pago de costas y agencias en derecho.

SEXTA: Que se dé cumplimiento al fallo objeto del presente proceso, dentro de los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del C.C.A.”.

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) En marzo de 2011, el ICBF ordenó la apertura del concurso de méritos

No. 2 de 2011, cuyo objeto era “[s]eleccionar al proponente para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y a unidades aplicativas, del proyecto Protección – Acciones para Preservar y Restituir el Ejercicio Integral de los Derechos de la Niñez y la Familia – Proyecto 140”. 2 Folios 2-18 del cuaderno 2. 3 Integrantes del Consorcio Protección Social. 4. 2) El ICBF “omitió incluir el criterio de desempate consagrado en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 19974, en el sentido de garantizar la adjudicación del contrato al oferente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 361 de 1997, t[uviera] vinculado laboralmente personal con limitaciones como mínimo del 10% de su nómina”. 5. 3) “Comoquiera que el proceso continuó su curso normal, sin tener en

cuenta las observaciones de Redcom Ltda. frente a la inclusión de la Ley 361 de 1997 como factor de desempate”, el ICBF adjudicó el concurso de méritos No. 2 de 2011 al Consorcio Protección Social mediante Resolución No. 1567 de 4 de mayo de 2011.

6. Según Redcom, la Resolución No. 1567 de 2011 es nula porque, en su entender, el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 “consagra una garantía a favor de los empleadores que tengan en sus nóminas empleados en situación de discapacidad, la cual solamente puede ser realmente materializada cuando esta sea el primer factor de desempate a aplicar al encontrarse dos o más proponentes en igualdad de condiciones”. Redcom fundamentó la nulidad del acto administrativo demandado, en buena medida, en la Sentencia T-684A de 2011, mediante la cual la Corte Constitucional revisó una sentencia que resolvió una acción de tutela interpuesta por empleados discapacitados de Redcom en contra del ICBF (se trascribe): “En conclusión, dado que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR se equivocó en el Concurso de Méritos No. 002 de 2011 al dejar de aplicar como criterio de desempate la garantía consagrada en la Ley 361 de 1997, y así expresamente se lo hizo saber la Corte Constitucional en Sentencia específicamente referida al caso, la adjudicación dentro del Concurso de Méritos No. 002 de 2011 debió haber sido para REDCOM LIMITADA como proponente que presentó la oferta más favorable para la entidad, y no a favor del oferente CONSORCIO PROTECCIÓN SOCIAL”.

1.2. Posición de la parte demandada

7. El 18 de enero de 2016, el ICBF contestó la demanda5. Propuso las excepciones que denominó “legalidad del proceso contractual”, “juez competente para resolver la legalidad del proceso contractual, de la Resolución de adjudicación y del contrato asignado”, “inexistencia de debate sobre los perjuicios, en virtud del auto admisorio del Consejo de Estado” y “perjuicio meramente hipotético o eventual”, en desarrollo de 4 Artículo 24: “Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas en situación de discapacidad tendrán las siguientes garantías: a) A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación (…)”. 5 Folios 88-93 del cuaderno 2. las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. Los integrantes del Consorcio Protección Social guardaron silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia

8. El 4 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia6. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 9. 1) Antes que nada, señaló que consideraba que el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 “consagra una regla adicional de desempate de

propuestas que permite la materialización del derecho a la igualdad de las personas en situación de discapacidad vinculadas laboralmente con el proponente”, pero agregó que, a su juicio, “esta interpretación no era pacífica para el momento en el cual el ICBF dio apertura al concurso de méritos No. 2 de 2011 –marzo de 2011–“7; 10. 2) Posteriormente, indicó que no “enc[ontraba] configura[da] la causal de falsa motivación, por cuanto al inicio del concurso de méritos No. 2 de 2011, la[s] entidad[es] estatales desconocían que el alcance jurídico del literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 era una regla de desempate de propuestas; circunstancia que se superó inicialmente con la Sentencia T-684[A] de 2011 y se zanjó definitivamente con el Decreto 734 de 13 [de] abril [de] 2012”; 11. 3) Más adelante, puntualizó que, si bien “es posible que dentro del procedimiento de selección se incluyan reglas de desempate de propuestas consagradas en normativas diferentes a las contempladas en los decretos reglamentarios de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, (…) en esos eventos cobra relevancia la buena fe precontractual”. En el caso concreto, como Redcom “no presentó objeciones a los pliegos de condiciones, de igual manera le impidió al ICBF establecer la procedibilidad de la regla de desempate contenida en la Ley 361 de 1997, así como su orden de aplicabilidad”; 6 Folios 193-199 del cuaderno principal.

7 En este punto, manifestó (se trascribe): “a. Para esa fecha, el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, no contaba con el respectivo control de constitucional, que le permitiera a las entidades estales, tener claro, que el alcance jurídico comprendía una regla adicional de desempate de propuestas. b. De una lectura literal de la norma se observa, que el legislador en ningún caso estableció, que se trataba de una regla de desempate de propuestas, por cuanto, se limitó simplemente a indicar que eran ‘preferidas’ estas propuestas, pero no preceptuó la forma como se materializaba esta prerrogativa, como si lo estableció con posterioridad la H Corte Constitucional. c. De esta manera, frente a la norma en mención coexistían dos interpretaciones jurídicas: la primera de orden restrictivo, en el sentido que no comprendía una regla de desempate; y la segunda, de naturaleza amplia relacionada a que se trataba de una regla de desempate de propuestas. Así las cosas, solamente con la sentencia T-684 de 2011, la H Corte Constitucional se determinó, que el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 comprendía una regla de desempate de propuestas, que debía ser tenida en cuenta en los procedimientos de selección, no solamente por el ICBF sino por todas las entidades estatales (…) d. Lo anterior sin pasar por alto, que con posterioridad mediante el Decreto 734 de 13 abril 2012 (artículo 4.2.5.) ; y con el Decreto 1510 de 17 de julio de 2013 (artículo 33), se incluyó la regla de desempate consagrada en la

Ley 361 de 1997, pero después de la acreditación de contar el proponente con la calidad de MYPIME”. 12. 4) Igualmente, puso de presente que Redcom (se trascribe): “no logró demostrar en la actuación ser la mejor propuesta, por cuanto en el concurso de méritos 002 de 2011 no acreditó la calidad de MYPIME, es decir, no pasó a la siguiente fase de desempate, que era el sorteo, como si lo superaron C&M CONSULTORES, CONSORCIO PROTECCIÓN SOCIAL, y CONSORCIO INTEGRAL BRAIN VCO”; 13. 5) Por último, sostuvo que “no le asist[ía] razón al demandante en cuanto a que el ICBF desconoció la Sentencia T-684[A] de 2011, toda vez que para el momento en que se profirió dicha providencia –14 de septiembre de 2011– ya había culminado el procedimiento de selección –- 4 de mayo de 2011–”. 1.4. Recurso de apelación

14. El 24 de mayo de 20188, Redcom presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 4 de mayo de 2018. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Puntualmente, insistió en que el ICBF debió haber aplicado el factor de desempate previsto en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997. 1.5. Trámite relevante de segunda instancia

15. El 10 de diciembre de 20189, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso. El delegado del

Ministerio Público compartió el razonamiento del Tribunal y solicitó confirmar la decisión de primera instancia.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

16. Está probado en el expediente que el ICBF adelantó el concurso de

méritos No. 2 de 201110, con el fin de “[s]eleccionar al proponente para realizar el control y la supervisión técnica, mediante visitas a las entidades contratistas y a unidades aplicativas, del proyecto Protección – Acciones para Preservar y Restituir el Ejercicio Integral de los Derechos de la Niñez y la Familia – Proyecto 140”. 8 Folios 204-212 del cuaderno principal. 9 Folios 274-278 del cuaderno principal. 10 Folios 15-46 del cuaderno 3 y documentos PDF titulados “pliego de condiciones concurso 2” y “PLIEGO DE

CONDICIONES DEFINITIVO”.

17. También está probado, de conformidad con el pliego de condiciones

del concurso de méritos No. 2 de 2011, que los “criterios de evaluación técnica” de las propuestas eran los siguientes (se trascribe):

“3. DE LA PROPUESTA

(…) 3.4 CRITERIOS DE EVALUACIÓN TÉCNICA: Se procederá con la evaluación técnica de las propuestas para el control y la supervisión técnica del proyecto 140, las cuales deberán obtener un puntaje mínimo de setecientos (700) puntos para ser elegibles, de acuerdo

con los siguientes criterios: EXPERIENCIA DEL PROPONENTE. 300 PUNTOS EXPERIENCIA DEL EQUIPO DIRECTIVO DE TRABAJO PROPUESTO POR EL 600 PUNTOS

OFERENTE.

PROPONENTE NACIONAL. 100 PUNTOS

TOTAL 1.000 PUNTOS

“.

18. Igualmente, está acreditado que en el pliego de condiciones del

concurso de méritos No. 2 de 2011 se dispuso lo siguiente con respecto a un eventual empate en la calificación de propuestas, en consonancia con lo establecido en el artículo 211 del Decreto 2473 de 201012 (se trascribe):

“1. ASPECTOS GENERALES

(…) 1.21 PROCEDIMIENTO EN CASO DE EMPATE: Se entenderá que hay empate entre dos propuestas cuando presenten un número idéntico en la calificación total de las mismas, con un número entero y dos decimales. En el caso en que dos o más propuestas, bajo el criterio anterior arrojen un mismo resultado, se aplicarán los criterios que a continuación se establecen en el siguiente orden: 11 “Artículo 2: Salvo lo previsto para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización en el Decreto 2474 de 2008, o de las normas que lo modifiquen, subroguen o deroguen, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, el artículo 12 de la Ley 590 de 2000 modificado por el artículo 9° de la Ley 905 de 2004, los artículos 1° y 2° de la Ley 816 de 2003 y el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, en los pliegos de condiciones las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determinarán los criterios de desempate de conformidad con las siguientes reglas

sucesivas y excluyentes:

1. En caso de que se presente igualdad en el puntaje total de las ofertas evaluadas, se aplicarán los criterios de desempate previstos en los pliegos de condiciones, mediante la priorización de los factores de escogencia y calificación que hayan sido utilizados en el proceso de selección, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007. Si después de aplicar esta regla persiste el empate, se entenderá que las ofertas se encuentran en igualdad de condiciones.

2. En caso de igualdad de condiciones, se preferirá la oferta de bienes o servicios nacionales frente a la oferta de bienes o servicios extranjeros.

3. Si se presenta empate o este persiste y entre los empatados se encuentren Mipymes, se preferirá a la Mipyme nacional, sea proponente singular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mipymes nacionales.

4. Si no hay lugar a la hipótesis prevista en el numeral anterior y entre los empatados se encuentran consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura en los que tenga participación al menos una Mipyme, este se preferirá.

5. Si el empate se mantiene, se procederá como dispongan los pliegos, pudiendo utilizar métodos aleatorios.

Parágrafo: En cualquier caso los factores de desempate contenidos en los numerales 1 al 4 se aplicarán de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 816 de 2003. Al efecto, los bienes y servicios originarios de países con los cuales Colombia tenga compromisos comerciales internacionales vigentes en materia de trato nacional para compras estatales, o de aquellos países en los cuales a las ofertas de bienes y servicios

colombianos se les conceda el mismo tratamiento otorgado a sus bienes y servicios nacionales; deberán ser tratados en el marco de los criterios de desempate como si fueren bienes o servicios nacionales colombianos”. 12 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, la Ley 590 de 2000, la Ley 816 de 2003 y la Ley 1150 de 2007”. aEl ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación de la experiencia específica del proponente. bEl ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación del equipo directivo. cEl ICBF escogerá la propuesta que haya obtenido la mayor calificación en la evaluación propuestas de Nacionales: Si la propuesta de servicios extranjeros se encuentra en igualdad de condiciones con la de servicios Nacionales, se preferirá la contratación de la propuesta Nacional. dEn caso de persistir el empate, se dará preferencia a la Mipyme Nacional, sea proponente singular, o Consorcio o Unión Temporal, conformada únicamente por Mipymes Nacionales. eSi no hay lugar a la hipótesis prevista en el literal anterior y entre los empatados se encuentran Consorcios o Uniones Temporales en los que tenga participación al menos una Mipyme, esta se preferirá. fEn caso de que el empate continúe, se utilizará el siguiente procedimiento de desempate: EL ICBF, con el fin de garantizar los principios de selección objetiva y transparencia, procederá a realizar el respectivo desempate por sorteo mediante el sistema de balotas, a través de acto público, por medio del siguiente procedimiento: (…)”.

19. De igual manera, está probado: (1) que una vez calificadas las propuestas habilitadas, los proponentes C&M Consultores S.A., Consorcio Protección Social, Redcom, Consorcio Protección 140, Consorcio Silva Carreño y Consorcio Integral Brain CVO obtuvieron el puntaje máximo de 1.000 puntos y; (2) que luego de aplicar todos los factores de desempate

previstos en el pliego de condiciones del concurso de méritos No. 2 de 2011, mediante Resolución No. 1567 de 4 de mayo de 201113, el ICBF adjudicó el concurso de méritos No. 2 de 2011 al Consorcio Protección Social. Según se lee en el acto administrativo (se trascribe): “CONSIDERANDO, (…) Que (…) las firmas se encontraban en situación de empate. Por tal razón se dio a aplicación a las causales de desempate establecidas en el numeral 1.21 del pliego de condiciones. Que dándose aplicación a las tres primeras causales de desempate contempladas en el pliego, la situación de empate continuaba, por lo que debió aplicarse la causal de desempate del literal d) del numeral 1.21, la cual a la letra señala: (…) Que en aplicación de la anterior causal de desempate, acreditaron positivamente su condición de MYPIME los siguientes proponentes:

1. C&M CONSULTORES S.A.

2. CONSORCIO PROTECCIÓN SOCIAL

3. CONSORCIO INTEGRAL BRAIN VCO Que en cuanto a la acreditación de la calidad de MYPIME de las demás firmas, no pudieron constatar su calidad de MYPIME por las siguientes

razones: (…) Que en vista de lo anterior, se dio aplicación al literal f) del numeral 1.21 del pliego de condiciones, procediéndose a realizar el sorteo mediante balotas según lo expresado en dicho numeral, el cual favoreció al oferente CONSORCIO PROTECCIÓN SOCIAL, quien sacó al final la balota ganadora”. 13 Folios 47-49 del cuaderno 3 y documentos PDF titulados “Resolución de adjudicación No. 1567 del 4 de mayo de 2011” y “RESOLUCION DE ADJUDICACIÓN”.

20. Por último, está acreditado que el 7 de junio de 2011, el ICBF y el Consorcio Protección Social celebraron el contrato de consultoría No. 175 de la misma fecha14.

21. La Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que pasan a

exponerse a continuación:

22. Antes que nada, es importante recordar el contenido del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, norma que actualmente consagra el deber de selección objetiva que gobierna la contratación estatal (se trascribe): “[e]s objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. (…) La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”15.

23. Ahora bien, puede suceder que, luego de ponderar los respectivos factores de escogencia o criterios de selección, varios proponentes obtengan el mismo puntaje. En estos casos cobran relevancia los denominados criterios o factores de desempate.

24. Establecido lo anterior, conviene señalar, como ya tuvieron la oportunidad de precisarlo la Corte Constitucional –en Sentencia T-684A de 201116– y esta Subsección17, que el literal a) del artículo 24 de la ley 361 de 1997 consagra “un criterio de desempate obligatorio en todos los procesos

de selección”. Para la época del concurso de méritos No. 2 de 2011, este factor de desempate coexistía en el ordenamiento jurídico con otros, como aquellos previstos en los incisos cuarto y quinto del artículo 21 de la Ley 80 de 199318, el inciso tercero del artículo 2 de la Ley 816 de 200319 y el 14 Folios 50-61 del cuaderno 3 y documentos PDF titulados “contrato 175” y “CONTRATO 175 DE 2011”. 15 El deber de selección objetiva debe ser entendido en consonancia con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-932 de 2007. En esa oportunidad, la Corte Constitucional declaró exequibles unas disposiciones de la Ley 80 de 1993, “en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas”. 16 En palabras de la Corte Constitucional (se trascribe): “el criterio de desempate contenido en el literal a) del

artículo 24 se trata de una acción afirmativa y (…) es una obligación de cualquier entidad implementarlo en todo proceso de adjudicación que adelante”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 27.453. 18 Artículo 21: “(…) En igualdad de condiciones para contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. Para los oferentes extranjeros que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transferencia tecnológica (…)”. 19 Artículo 2: “(…) Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional”. numeral 4 del artículo 12 de la Ley 590 de 200020 –antes de la modificación introducida por el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020–.

25. La Sala advierte que el artículo 2 del Decreto 2473 de 2010 no incluyó el criterio de desempate establecido en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, lo que de ninguna forma quiere significar que este pudiera ser olvidado por las entidades públicas contratantes. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente en la Sentencia T-684A de 2011

(se trascribe): “[N]o resulta admisible el argumento según el cual el Decreto 2473 de 2010 contiene la lista taxativa de criterios de desempate y, por tanto, no cabe aplicar uno que se encuentra en una ley. Semejante argumento es

desconocer el sistema más básico de fuentes del derecho, en virtud del cual la Constitución y la ley son fuentes normativas de superior jerarquía que un Decreto. Por ende, nunca sería válido inaplicar la ley y mucho menos la propia Constitución, por contradecir una norma de inferior jerarquía. Resulta de la esencia del concepto de ordenamiento jurídico que las normas de inferior jerarquía están subordinadas a otras normas superiores y no en sentido contrario (…)”.

26. No obstante lo expuesto, la Sala considera que las pretensiones de la demanda fueron correctamente negadas por el Tribunal, comoquiera que Redcom no desarrolló argumentos que permitan a la Sala concluir que el factor de desempate establecido en el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997 debía aplicarse de manera preferente a los demás. 2.2. Sobre la condena en costas

29. De conformidad con el artículo 188 del CPACA21 y el numeral 3 del artículo 36522 del Código General del Proceso (CGP), se condenará en costas de esta instancia a Redcom. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura23, se fija la suma de $10.000.000,oo por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado del ICBF presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 20 Artículo 12: “Con el fin de promover la concurrencia de las micro, pequeñas y medianas empresas a los mercados de bienes y servicios que crea el funcionamiento del Estado, las entidades indicadas en el artículo 2o

de la Ley 80 de 1993 o de la ley que la modifique, consultando lo previsto en esa ley y en los convenios y acuerdos internacionales: (…)

4. Las entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, preferirán en cond