CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01623-01(53504)-2016

CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES – Gozan de capacidad procesal a pesar de no ser personas / CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES – Carecen de personería jurídica / FACULTADES DE LOS CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES PARA COMPARECER A LOS PROCESOS – Pueden concurrir ostentado cualquier calidad / INTEGRANTES DE CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES – No se exigen que conformen un litisconsorcio necesario por activa para concurrir al proceso / COMPARECENCIA DE CONSORCIOS O

UNIONES TEMPORALES PARA CONCURRIR AL PROCESO – Por intermedio del

Representante Legal [L]os consorcios o uniones temporales, pese a carecer de personería jurídica, están facultados para comparecer a los procesos que se deriven de los contratos estatales de los que hagan parte y ello puede ocurrir en calidad de demandados, de demandantes, de terceros interesados o, incluso, como litisconsortes. Ahora, cabe precisar que los integrantes de los consorcios o uniones temporales no tienen que conformar un litisconsorcio necesario para concurrir a los procesos, sino que pueden hacerlo por intermedio de los representantes que hayan designado para todos los efectos que emanen de sus contratos, incluidas las controversias surgidas del mismo o del procedimiento administrativo. De acuerdo con lo anterior, no se encuentra obligatorio conformar un litisconsorcio necesario por activa, comoquiera que -se reiterapara concurrir al proceso el consorcio puede hacerlo por intermedio de su representante legal. En consecuencia, el Despacho confirmará la decisión impugnada, en el sentido

de negar la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, propuesta por la entidad demandada, no sin antes aclarar que, a diferencia de lo que sostiene la providencia apelada, esta Sección del Consejo de Estado no dijo en parte alguna de la providencia atrás transcrita que los consorcios y las uniones temporales fueran personas jurídicas. Lo que reconoció esa providencia es que unos y otras gozan de capacidad procesal, a pesar de no ser personas. NOTA DE RELATORIA: En relación con la capacidad de los consorcios y uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales, consultar sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, exp. 19933

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01623-01(53504)

Actor: CONSORCIO FUNDACIÓN UNIDAD SOLIDARIA LOS LUCEROS

Demandado: BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO Referencia: Apelación de auto de audiencia incial. Contractual.

Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en audiencia inicial del 17 de febrero de 2015, mediante el cual negó la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Antecedentes procesales 1.1. En escrito presentado el 13 de septiembre de 2013, el Consorcio FUS Los Luceros, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción

contractual, interpuso demanda en contra de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, con el fin de que se le declare “administrativamente responsable del desequilibrio económico sufrido por el CONSORCIO FUS – LOS LUCEROS, representado legalmente por el señor JHON JAIRO VALENCIA RINCÓN durante la ejecución y desarrollo del indebidamente denominado, convenio de Asociación No. 213 de 2011, suscrito entre la ciudad de BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO y el CONSORCIO FUS – LOS

LUCEROS”1.

La demanda se fundamentó, principalmente, en los siguientes hechos: “(…) El día 22 de marzo del año 2011 se suscribió lo que la administración denominó, el convenio de asociación No. 213-2011 entre BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO y el CONSORCIO FUS – LOS LUCEROS, cuyo propósito era la EJECUCIÓN DE UN PILOTAJE EN LA PLATAFORMA LOGÍSTICA Y COMERCIAL LOS LUCEROS – PLAZA MIXTA, EL CUAL BUSCA VALIDAR, AJUSTAR Y DEFINIR EL MODELO DE ADMINISTRACIÓN Y

OPERACIÓN COMERCIAL QUE A FUTURO ORIENTARÁ LA GESTIÓN Y

SOSTENIBILIDAD OPERATIVA DE LAS PLATAFORMAS LOGÍSTICAS DEL DISTRITO

CAPITAL. (…) “Es claro que la implementación de un pilotaje de administración, con el propósito de establecer un modelo de administración futuro, es un acto oneroso, que implica costos y riesgos, de los cuales se pretendió sustraer la

ciudad de BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE DESARROLLO

1 Fls. 7-31 C. Ppal. ECONÓMICO, al implementar de manera por vía ilegal (sic) y desequilibrada lo que denominó el convenio de asociación 2013 del 2011. (…) “El CONSORCIO FUS – LOS LUCEROS cumplió a cabalidad la totalidad de los compromisos adquiridos (sic), tal y como lo certifica la misma administración, pese a las pérdidas sufridas como consecuencia directa del incumplimiento de las obligaciones a cargo de BOGOTÁ D.C. – SECRETARIA DISTRITAL DE DESARROLLO ECONÓMICO”2. 1.2. La Secretaría de Desarrollo Económico de la ciudad de Bogotá contestó la demanda3 y propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario. Al respecto, señaló lo siguiente: “El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C. de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; (sic)

mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate”4. En respaldo de lo anterior, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y subrayó los siguientes apartes: “’(…) Cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos. La Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un 2 Fls. 7-31 C. Ppal. 3 Fls. 31ª-61 C. Ppal. 4 Fl. 41 C. Ppal. proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario (…). ‘(…) Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados (…). ‘(…) si un consorcio [en calidad de adjudicatario o contratista]… comparecía a un proceso en condición de demandante o de demandado, igual debían hacerlo, de manera individual, los partícipes que lo conforman para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se tendría por debidamente conformada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial (…)’”5 (negrillas y subrayas

de la contestación de la demanda).

2. El auto impugnado.

En audiencia inicial celebrada el 17 de febrero de 2015, el Tribunal a quo negó la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario y expuso que en el presente caso no se daban los presupuestos para integrarlo, así: “Aceptar la referida excepción, implicaría que los demandantes que conforman un consorcio o una unión temporal, (sic) no podrían ejercer su derecho de acción propio; (sic) ya que si uno solo de los miembros del consorcio o unión temporal se negara a demandar limitaría el derecho a la administración (sic) de justicia de los demás miembros, por lo que no conforman un litisconsorcio necesario; (sic) lo que hay claridad en el tema es que pueden ejercer el derecho de acción tanto los miembros que conforman una unión temporal o un consorcio, así como sus representantes legales, de acuerdo a (sic) la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la cual se dice que los consorcios y uniones temporales poseen personería jurídica, posición que comparte este Despacho y frente a la cual ha salvado voto con anterioridad. “En conclusión este Despacho no es partidario desde el punto de vista jurídico, (sic) que aquellos que conforman un consorcio o una unión temporal, (sic) estén unidos procesalmente por la figura del litisconsorcio necesario a efectos de poder ejercer su derecho de acción”6.

3. El recurso de apelación. 5 Apartes de la sentencia del 25 de septiembre de 2013, expediente 19.933, CP. Mauricio Fajardo

Gómez, citados en la contestación de la demanda. 6 Fls. 1-5 C. Ppal. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión de negar la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario. Como fundamento de su inconformidad, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la misma audiencia del 17 de febrero de 2015, concedió el recurso de apelación7.

II. CONSIDERACIONES Ab initio vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Corporación en algún momento sostuvo que si un consorcio comparecía a un proceso, igual debían hacerlo sus integrantes, para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, dado que, como el consorcio carece de personalidad jurídica, no era apto para comparecer a un proceso por sí solo. Posteriormente, esto es, en el 2005 se reiteró que la configuración del litisconsorcio necesario respecto de los consorcios o uniones temporales se hacía fundamental, pues, comoquiera que no gozan de personalidad jurídica, el litigio debía resolverse uniformemente para todos los sujetos de la relación contractual.

Sin embargo, en el 2013 la Sala modificó la tesis y unificó jurisprudencia en el sentido de que para comparecer a un proceso no es primordial ostentar personalidad jurídica; al respecto y refiriéndose concretamente al caso de los consorcios y de las uniones temporales, dijo: “(…) la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento jurídico colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio

de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado o, incluso, como tercero interviniente, según cada caso. “Es la misma ley la que contempla y establece –como resulta apenas naturalque las partes de un contrato estatal son las que están suficientemente facultadas para acudir a la vía judicial con el propósito de reclamar o de defender los derechos originados en el respectivo contrato, cuestión que permite señalar que cuando el contrato se celebra con un consorcio o con una unión temporal, se ha de entender que una de las partes está constituida por esta clase de agrupación, sin 7 Fl. 3 C. Ppal. perjuicio de agregar que en esos eventos sus integrantes, individualmente considerados, también resultarán vinculados al respectivo contrato estatal y, por mandato de la ley, deberán responder en forma solidaria por la integridad de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. “Para abundar en razones que conducen a concluir que los consorcios y las uniones temporales se encuentran debidamente facultados para comparecer a los procesos judiciales que se promuevan u originen en relación con los procedimientos de selección o con los contratos estatales en los cuales aquellos pueden intervenir o asumir la condición de parte, según el caso, importa destacar que el inciso segundo del parágrafo primero del artículo séptimo de la citada Ley 80, determina que ‘los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal (…)’, cuestión que obliga a destacar que el legislador no limitó

y no condicionó, en modo alguno, el amplio alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones, lo cual se opone por completo a las indicaciones anteriormente formuladas por la Sala en cuanto se venía sosteniendo que el representante de un consorcio o unión temporal tendría facultades para los solos efectos relativos a la celebración y ejecución del contrato. “Así, en la medida en que la ley no hizo distinción alguna acerca de la totalidad de los efectos para los cuales se hará la designación del representante del consorcio o unión temporal, es claro que no podrá hacerlo el intérprete. De manera que al determinar que las facultades correspondientes comprenderán todos los efectos, en ellos deben entenderse incluidas las actuaciones de índole precontractual y contractual que puedan y deban desplegarse en sede administrativa, como por ejemplo aquellas encaminadas a definir los términos de la oferta y la presentación de la misma; notificarse de la decisión de declaratoria de desierta, si a ella hubiere lugar e interponer el correspondiente recurso de reposición; notificarse de la resolución de adjudicación; celebrar el correspondiente contrato; constituir y presentar, para aprobación, las garantías que aseguren su cumplimiento; formular cuentas de cobro o facturas; recibir los pagos; efectuar las entregas o cumplir las prestaciones a que hubiere lugar; convenir modificaciones, ajustes, adiciones o prórrogas; concurrir a la liquidación del contrato y acordar los términos de la misma; lograr acuerdos o conciliaciones; notificarse de los actos administrativos de índole contractual que expida

la entidad contratante e impugnarlos en vía gubernativa, etc. “Como resulta apenas natural, ha de entenderse también que la representación del consorcio o de la unión temporal, en los términos de la ley, para todos los efectos, comprenderá por igual las actuaciones procesales que deban emprenderse o desplegarse con el propósito de reclamar o defender en juicio los derechos derivados de la propuesta o del contrato. Es más, resultaría contradictorio e inadmisible suponer que el representante de una de esas agrupaciones empresariales pudiere celebrar el contrato, convenir su liquidación y hacer salvedades acerca de su contenido o notificarse válidamente de los actos administrativos contractuales e incluso recurrirlos en sede administrativa, pero que una vez agotada la vía gubernativa no pudiere demandar esos actos o el contrato mismo ante el juez competente o formular demandas en relación con las salvedades consignadas en el acta de liquidación final. “Por el contrario, la norma legal en cita lo que pretendió es que en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de

Derecho Público. “Así pues, el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes. “También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal. “Finalmente, la Sala estima necesario precisar y enfatizar que la rectificación jurisprudencial que mediante la presente decisión se efectúa en relación con la capacidad procesal que les asiste a los consorcios y a las uniones temporales para comparecer como sujetos en los procesos judiciales en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que discuten o que de

alguna otra manera les conciernen en razón de su condición de contratistas de las entidades estatales o de interesados o participantes en los procedimientos de selección contractual, de ninguna manera debe considerarse como una cortapisa para que los integrantes de los respectivos consorcios o uniones temporales, individualmente considerados –sean personas naturales o jurídicas– puedan comparecer al proceso –en condición de demandante(s) o de demandado(s)–. “Ciertamente, la modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales. “En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y

siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”8. Es claro, entonces, que a la luz de la citada jurisprudencia unificada de esta Corporación los consorcios o uniones temporales, pese a carecer de personería jurídica, están facultados para comparecer a los procesos que se deriven de los 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013 (expediente 19.933). contratos estatales de los que hagan parte y ello puede ocurrir en calidad de demandados, de demandantes, de terceros interesados o, incluso, como litisconsortes. Ahora, cabe precisar que los integrantes de los consorcios o uniones temporales no tienen que conformar un litisconsorcio necesario para concurrir a los

procesos, sino que pueden hacerlo por intermedio de los representantes que hayan designado para todos los efectos que emanen de sus contratos, incluidas las controversias surgidas del mismo o del procedimiento administrativo. De acuerdo con lo anterior, no se encuentra obligatorio conformar un litisconsorcio necesario por activa, comoquiera que -se reiterapara concurrir al proceso el consorcio puede hacerlo por intermedio de su representante legal. En consecuencia, el Despacho confirmará la decisión impugnada, en el sentido de negar la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, propuesta por la entidad demandada, no sin antes aclarar que, a diferencia de lo que sostiene la providencia apelada, esta Sección del Consejo de Estado no dijo en parte alguna de la providencia atrás transcrita que los consorcios y las uniones temporales fueran personas jurídicas. Lo que reconoció esa providencia es que unos y otras gozan de capacidad procesal, a pesar de no ser personas. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de febrero de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA