CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01717-01(54614)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso contrato de obra para la exploración y perforación de pozos en Bogotá NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. El 14 de diciembre de 2010, la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D. C., y el Consorcio Pozos de Bogotá suscribieron el contrato No. 1442 de 2010, por virtud del cual aquel se obligó el contratista a realizar la perforación de hasta mil novecientos (1.900) metros lineales en diferentes pozos exploratorios profundos de mínimo quinientos (500) metros cada uno, con el objeto de incrementar el conocimiento geológico y de ésta forma proyectar el modelo hidrogeológico conceptual adelantado por la SDA, contribuyendo al proceso de planeación, gestión y conservación del recurso hídrico subterráneo en la Región. Como valor total del contrato se fijó la suma total equivalente a $568518.000,00. Como plazo de ejecución inicial del contrato se fijó el término de tres (3) meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución. Así mismo, se dispuso que hacía parte del contrato la Resolución 6524 de 2010 (3 de septiembre), por medio de la cual se estableció cláusulas comunes para la celebración de contratos de obra. Durante la ejecución del contrato se efectuó suspensión del mismo y otro sí. Finalmente, el 18 de enero de 2001, la entidad contratante declaró el incumplimiento contractual (mediante Resolución 28 de 2001 -18 de enero-); decisión que fue confirmada en por acto administrativo posterior (Resolución 330 de 2012 -7 de mayo-). Por último, se

ordenó la liquidación unilateral del contrato –Resolución 1038 de 2013 (19 de julio)-. Sentencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO - Niega. El contratista no cumplió con la carga probatoria / ADICIÓN DE CONTRATO - Oportunidad para restablecer el equilibrio de contrato. Contratista no objetó o alego alteraciones económicas del contrato / SUSPENSIÓN DEL CONTRATOOportunidad para restablecer el equilibrio de contrato. Contratista no objetó o alego alteraciones económicas del contrato / TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO ESTATAL - Acto administrativo se encuentra soportado en el incumplimiento del contratista Así las cosas, para la Sala es claro que las circunstancias alegadas por el consorcio contratista como constitutivas de fuerza mayor y generadoras de un desequilibrio económico del contrato no cumplen con los requisitos de ser de carácter imprevisible e irresistible o inevitable, (…) También se encuentra demostrado que las circunstancias referidas se habían presentado antes de la suscripción de los otrosíes. (…) Pero además, dichas circunstancias fueron las que dieron lugar al acta de suspensión que suscribieron las partes (…) oportunidad en la cual el consorcio contratista tampoco formuló ningún tipo de salvedad o reclamo de carácter económico. (…) Ahora, con independencia de que se haya generado o no un desequilibrio económico del contrato con ocasión de las alegadas circunstancias, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende la carga de

demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista. (…) [Y también] debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para reestablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. (…) [Así, p]úes (…) esto es lo que acontece en el asunto que ahora se somete a decisión, pues es evidente (…) que el consorcio demandante procedió a convenir suspensiones y prórrogas en el plazo inicialmente pactado, sin que en ninguno de ellos consignara reclamaciones, salvedades o manifestaciones de carácter económico por las alegadas circunstancias sobrevinientes, razón por la cual se considera que al momento de la suscripción de los documentos que contiene cada uno de esos actos se restableció el equilibrio económico que pudiera estar alterado precedentemente, pues nada se dijo en contrario. (…) [En consecuencia, se encuentra] que la razones expuestas por la entidad contratante y que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento por parte del contratista se encuentran directamente relacionadas con hechos o circunstancias que eran razonablemente previsibles para el consorcio contratista para la fecha en la que celebró el contrato y frente a

las cuales debió adoptar las medidas necesarias para mitigar su impacto. (…) En cuanto a la carga de la prueba en cabeza del consorcio accionante, (…) éste no allegó ninguna prueba tendiente a demostrar que las circunstancias sobrevinientes alegadas no se ocasionaron por alguna culpa imputable a él, (…) [además,] la accionada dio respuesta a todas y cada una de las comunicaciones y derechos de petición remitidos por el consorcio contratista. [Y sus actos t]ampoco fueron expedidos con falsa motivación (…). [Por lo anterior,] no encontrando acreditados ninguno de los cargos de nulidad alegados por la accionante lo que se impone en el presente asunto es un fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda. (…) [Tal y como] lo vio y lo decidió el Tribunal de primera instancia[, por lo que] la sentencia apelada deberá ser confirmada negando las pretensiones de la demanda y [se] manten[drá] incólume la presunción de legalidad de la que se encuentran revestidas las Resoluciones Nos. 00028 del 18 de enero de 2012, la No. 330 del 7 de mayo de 2012 y la No. 01038 del 19 de julio de 2013, por medio de las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato de obra pública No. 1442 de 2010, se resolvió el correspondiente recurso de reposición interpuesto y se ordenó su liquidación. NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico 1: ¿Es procedente reclamar indemnización por supuesta ruptura del equilibrio contractual con posterioridad a que las partes hayan suscrito adición o prórroga

del contrato en ejecución?. CONTRATO ESTATAL - Integración, conformación. Reiteración jurisprudencial / CONTRATO ESTATAL - Normatividad aplicable. Marco normativo / INTERPRETACIÓN SUPLETIVA / TEORÍA DEL RIESGO Y DE LA IMPREVISIÓN - Aplicación en materia de contratación estatal Se entiende que hacen parte integral del contrato estatal no solamente las reglas contenidas en los estudios previos y los pliegos de condiciones, lo convenido por las partes en el respectivo contrato, las Leyes, los Decretos, Las Resoluciones y demás normas de carácter imperativo que regulan no sólo el ejercicio de la actividad contractual del estado en general, sino también aquellas que regulan las particularidades del objeto a contratar; así como también las normas supletivas, los principios que rigen la actividad contractual, la equidad y los usos normativos. (…) Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que las partes en un proceso de selección establecen tanto en los estudios previos, como en los pliegos de condiciones unas reglas relativas a los riesgos que se pueden presentar en la ejecución del objeto contractual y quién debe asumir los efectos de su producción, pero nada convienen en el contrato estatal que celebran, sino que se remiten a la regulación contenida en otras normas, es evidente que en ésta hipótesis y para determinar la voluntad de las partes sobre ese asunto en específico, no sólo se deben integrar al contrato las reglas contenidas en los estudios y documentos previos y en el pliego de condiciones, sino también la normatividad a la que las mismas partes se remiten en el contrato. CONTRATO ESTATAL - Riesgos en la ejecución / TEORÍA DEL RIESGO Y DE

LA IMPREVISIÓN / RIESGO EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Entidad contratante tiene obligación legal de hacer estimado de riesgos previsibles / RIESGO EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Deber de contratista de complementar información sobre riesgos previsibles Según lo dispone el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales deben incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la tipificación, estimación y asignación de los riesgos razonablemente previsibles involucrados en el ejercicio de la actividad contractual de que se trate. (…) Pues bien, con la disposición a la que se hace referencia no sólo se le impone un deber tanto a las entidades estatales como al contratista, para que en ejercicio de los principios de planeación y de previsibilidad determinen los posibles acontecimientos o contingencias que se puedan presentar en la ejecución del contrato y que generen una alteración de la ecuación económica del contrato, sus consecuencias y establezcan cuál de las partes debe asumirlos conforme a sus capacidades de gestión, administración y control; sino que también se les otorga el derecho a discutir de manera conjunta esa tipificación, estimación y asignación de riesgos. (…) En efecto, es a la entidad la que le corresponde realizar un ejercicio detallado de estimación, tipificación y estimación de los riesgos previsibles que se puedan presentar en la ejecución del contrato estatal, pero es al contratista que con su experticia y sus conocimientos sobre el objeto a contratar a quien le corresponde complementar dicha información suministrada por la entidad contratante. (…) De ésta forma y teniendo en cuenta que la estimación tipificación y asignación de los riegos previsibles se realiza de manera conjunta entre la administración y el

contratista, se entiende que previamente a celebrar el contrato las partes ya tienen claro cuáles son los riesgos o contingencias se pueden presentar en la ejecución del objeto contratado, cuál es su impacto y quien debe asumirlos y porque, evitando de esta manera que se presenten reclamaciones posteriores a la ejecución del contrato sobre puntos sobre los cuales las partes ya habían llegado a un acuerdo previamente a su celebración. PRINCIPIO DE PREVISIBILIDAD / CONTRATACIÓN ESTATAL - Aplicación del principio de previsibilidad En lo relativo al principio de previsibilidad en los contratos estatales, ya ésta Subsección Había señalado al respecto que: “(…) El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y proporcional de riesgos por las partes negociales. Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del contrato se materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del Estado como conmutativo, en la medida en que se respete y de cumplimiento a los postulados del principio de la previsibilidad. El principio en cuestión implica la sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y

sujetos a mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico. (…)” De ésta forma, se entiende que en ejercicio del principio de previsibilidad tanto la entidad contratante como el contratista deben determinar o prever la ocurrencia de circunstancias o acontecimientos que potencialmente puedan generar un ruptura del equilibrio económico del contrato, previamente a su suscripción, con base en aspectos tales como la probabilidad de producción en otros contratos similares, las condiciones en las que efectivamente pueden producirse, entre otras, para que de ésta manera se pueda determinar a quién lo corresponde asumirlos y por qué y que medidas pueden adoptarse para mitigar los efectos de su producción. TEORÍA DEL RIESGO Y DE LA IMPREVISIÓN / RIESGO EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Quién asume el riesgo / RIESGO EN CONTRATACIÓN ESTATALGestión del riesgo / RIESGO CREADO POR HECHO DE LA NATURALEZAContratación estatal. Gestión del riesgo: Actuación para mitigar daño o generación de riesgo Se entiende que por regla general quién asume el riesgo o contingencia que se presente en ejercicio de la actividad contractual es quien se encuentra en la mejor capacidad para gestionarlo, controlarlo, administrarlo y mitigarlo y para determinar quien se encuentra en mejores condiciones para ello, el Decreto No. 423 de 2001 establece que debe tenerse en cuenta tanto la tipología del contrato a celebrar, como la información y los medios con los que cuentan cada una de las partes para mitigar los efectos de su ocurrencia y la capacidad de los contratistas para

administrarlos y las garantías con las que cuentan para soportarlos, entre otras. (…) En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que son aquellos acontecimientos o sucesos que se causan por fenómenos telúricos sin que medie la intervención del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico se encuentran por fuera del control de las partes y que generan un impacto considerable en la ejecución de las obras, como por ejemplo, temblores, inundaciones, lluvias, sequias, entre otros. (…) En lo relativo a los riesgos de la naturaleza se ha señalado que se debe mirar si el contratista cuenta con los medios para mitigar los efectos o consecuencias de su producción, evento en el cual deberá asumirlos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 423 DE 2001

RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATALEventos o circunstancias determinantes / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO - Por causa de la administración / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO - Por causa del contratista / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / PRINCIPIO CONMUTATIVIDAD La conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos

previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse. (…) En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato. (…) Las circunstancias determinantes de la alteración del equilibrio económico del contrato, tal como es bien sabido, pueden derivarse de hechos o actos imputables a la Administración o al contratista que configuren un incumplimiento de sus obligaciones como contratante, de actos generales del Estado (hecho del príncipe) o de circunstancias imprevistas, posteriores a la celebración del contrato y no imputables a ninguna de las partes (teoría de la imprevisión). TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN - Fundamento / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓNAplicación en contratación estatal / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL En el campo del derecho administrativo la teoría de la imprevisión se funda primordialmente en el principio de prevalencia del interés general y en el deber a cargo del Estado de garantizar la prestación adecuada, continúa y eficiente de los servicios públicos, lo que da lugar a que la administración o el contratista en su caso, ante circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles a la celebración de un determinado contrato Estatal puedan solicitar la revisión o “adaptación” económica del contrato a los hechos o circunstancias sobrevenidas.

CONTRATO ESTATAL - Riesgo. Equilibrio económico / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO POR APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN - Concepto, definición, noción. Contenido / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN - Elementos / ADICIÓN DE CONTRATO POR HECHOS O CIRCUNSTANCIAS SOBREVINIENTES - Finalidad: Restablecer el equilibrio económico del contrato estatal / ADICIÓN DE CONTRATO POR HECHOS O CIRCUNSTANCIAS SOBREVINIENTES - Ninguna de las partes podrá alegar la indemnización de los perjuicios derivados con posterioridad a la suscripción de la adición o prórroga / PRÓRROGA DEL CONTRATO POR HECHOS O CIRCUNSTANCIAS SOBREVINIENTES - Finalidad: Restablecer equilibrio económico del contrato estatal Se entiende que la ruptura del equilibrio económico por la teoría de la imprevisión se produce cuando un determinado contrato o relación jurídica que se supone que se celebró o surgió con prestaciones conmutativas o simétricas, o que las partes dieron por sentado que así fue, en su ejecución se descompensan o se desequilibran, generando una carga excesiva para uno de los cocontratantes ante el advenimiento de hechos o circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas a la fecha de su celebración. (…) Así son varios los elementos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, tal como se pasa a ver: (…) Debe tratarse de un contrato o un negocio jurídico de carácter conmutativo o

sinalagmático, (…). Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida en el tiempo, (…). Que se presenten hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato que generen un desequilibrio o una onerosidad excesiva para uno de los cocontratantes frente al otro, (…). Que los referidos hechos o circunstancias hayan sido extraordinarios e imprevisibles para las partes en el contrato, (…). Que los hechos o circunstancias sean exógenos, es decir que sean ajenos a la voluntad de las partes y no hayan sido producto de su actividad, negligencia, descuido o temeridad. (…) Debe resaltarse en éste punto que quien alega la imposibilidad de ejecutar las prestaciones a su cargo con ocasión de hechos o circunstancias sobrevinientes, no sólo debe demostrar que él no fue el causante de dichas circunstancias que generaron el desequilibrio económico, sino también que desplegó todos los mecanismos o medios tendientes a morigerar su impacto. (…). Que el desequilibrio o alteración económica del contrato sea excesiva, anormal o fundamental. (…) Que la revisión o adecuación del contrato por hechos o circunstancias sobrevinientes se alegue o se invoque antes de realizarse el pago respectivo, (…). Luego si lo que ocurre en un determinado asunto es que en la ejecución de un contrato estatal se presentan hechos o circunstancias sobrevinientes que alteran la ecuación económica del contrato, para lo cual las partes suscriben varios contratos adicionales con el objeto de subsanar las consecuencias económicas derivadas de éstos, es

evidente que en ésta hipótesis ninguna de las partes podrá alegar la indemnización de los perjuicios derivados de esas mismas circunstancias sobrevinientes con posterioridad a la suscripción de los referidos contratos adicionales, pues se entiende que es al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., el momento oportuno para que las partes en el ejercicio de la actividad contractual reestablezcan el equilibrio económico que se ha visto roto.

NOTA DE RELATORÍA: Problema jurídico 1: ¿Es procedente reclamar indemnización por supuesta ruptura del equilibrio contractual con posterioridad a que las partes hayan suscrito adición o prórroga del contrato en ejecución?.

CONTRATO ESTATAL - Imposibilidad en el cumplimiento de la prestación o del objeto contractual La obligación es el ligamen, atadura o vínculo jurídico que se establece entre dos personas determinadas, por virtud del cual una de ellas, el deudor o sujeto pasivo de la relación jurídica, se obliga frente al acreedor o sujeto activo, a cumplir una determinada prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo con el fin de satisfacer los intereses de éste último, sean éstos de carácter patrimonial o no. (…) Ahora bien, por regla general el deudor debe responder por su obligación, (…) salvo que se presenten ciertas circunstancias totalmente ajenas a su voluntad que lo ubiquen en una situación de imposibilidad de cumplimiento. (…) De ésta forma, la imposibilidad o “impossibilitas” es la situación en la que se encuentra el

deudor de una determinada obligación en la que no obstante haber desplegado la conducta que era esperable y le era exigible por el acreedor en los términos en los que se obligó, no le es posible ejecutar su prestación o satisfacer el interés de éste por causa o con ocasión de un acontecimiento u obstáculo de carácter absoluto e insuperable, que es totalmente ajeno a su voluntad y economía y que tiene la virtualidad de liberarlo o de extinguir la obligación a su cargo. (…) [En suma, se debe entender por incumplimiento] la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor. CONTRATO ESTATAL - Incumplimiento por imposibilidad: Requisitos para su declaración / CONTRATO ESTATAL - Incumplimiento por imposibilidad: Tipos de imposibilidad / IMPOSIBILIDAD FÍSICA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Noción, definición, concepto / IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Noción, definición, concepto No cualquier imposibilidad tiene la virtualidad de liberar al deudor o de extinguir la obligación a su cargo, pues la causa que dé lugar a esa situación debe ser: i) sobrevenida, es decir, que el deudor no tenga conocimiento o no hubiera podido prever su ocurrencia al momento de celebrar el contrato o negocio jurídico; ii) Definitiva, es decir, que sus efectos o consecuencias no puedan ser asumidos o

sorteados a través de otros mecanismos desde el inicio de la ejecución del contrato; iii) Objetiva, es decir, que no se ocasione por una mera dificultad subjetiva, personal o económica del deudor, sino que sea totalmente ajena a su voluntad y; iv) que sea imprevisible e inevitable para éste, es decir, que el deudor no haya podido contemplar su advenimiento previamente a su ocurrencia y que no haya sido posible evitar o menguar sus consecuencias o efectos. (…) Ahora, la imposibilidad a la que se ésta haciendo referencia puede ser física o jurídica, será física cuando proviene o se deriva de acontecimientos o hechos de la naturaleza o humanos; y será jurídica cuando se produce por un cambio legislativo o por cualquier norma, reglamento o providencia que expedida por una autoridad competente, impide la ejecución del contrato. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - Como causa de imposibilidad de cumplimiento: Regulación / CONTRATO ESTATAL / FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO - Reiteración jurisprudencial Por regla general el deudor responde por el incumplimiento de la prestación a la que se obligó, salvo aquellos casos en los que ésta se hace imposible de cumplir o ejecutar por una causa extraña a él, esto es, por la ocurrencia de un hecho que se constituya en un caso fortuito o fuerza mayor “casus”, por el acto de un tercero o por el acto del acreedor, siempre y cuando éste no haya dado lugar a la misma con su conducta. (…) [Así, ante] un determinado acontecimiento o suceso se

constituya en una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación, éste debe ser imprevisible, es decir, que razonablemente no se hubiera podido prever su ocurrencia; irresistible e inevitable; es decir, que no se hubiera podido evitar previamente o atenuar las consecuencias nocivas de su producción; y debe ser totalmente ajeno a la voluntad y actividad del deudor. (…) Es de precisar en éste punto que la imprevisibilidad o irresistibilidad de un determinado acontecimiento que pueda ser constitutivo de una fuerza mayor con la virtualidad de liberar al deudor de su obligación, no son nociones de carácter objetivo, sino que se debe valorar en cada caso tanto las circunstancias particulares en las que éste se produjo, la probabilidad de su producción en las condiciones normales de ejecución del contrato; así como también lo acordado por las partes en el contrato respecto de dicho fenómeno y la posible responsabilidad a cargo de cada una de las partes ante su ocurrencia. (…) Pero además, para establecer si el fenómeno al que se alude tiene la virtualidad de liberar al deudor de su obligación se debe valorar su grado de diligencia en las diferentes etapas de ejecución del contrato. PRINCIPIO DE BUENA FE OBJETIVA - Aplicación en materia de contratación estatal / PRINCIPIO DE BUENA FE OBJETIVA - Concepto, definición, noción / PRINCIPIO DE BUENA FE OBJETIVA - Regulación El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su

naturaleza. (…) Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia. (…) Por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual. En consecuencia, si una parte, por ejemplo, bajo su íntima convicción o creencia, confía fundadamente en que superara las diversas dificultades o vicisitudes que se han presentado desde el inicio de la ejecución de las obras, e insiste en continuar con su ejecución, suscribiendo acuerdos para superarlas, pero una vez vencido el plazo contractual alega la imposibilidad para ejecutarlas en su totalidad, es evidente que en ésa hipótesis su comportamiento contradice ese deber de buena fe objetiva, pues si bajo su íntima convicción o creencia creyó fundadamente que podría superarlas o atenuar sus efectos negativos, no cumplió con las obligaciones derivadas del acuerdo, no adoptó las medidas necesarias para superarlas y en fin no adoptó un comportamiento que propendiera por la pronta y oportuna ejecución de las obras

contratadas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1603

IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Carga de la prueba en cabeza de quien lo alega / PRINCIPIO CARGA DE LA PRUEBA / IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL - Daño y cuantía del perjuicio Es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C.

A. (…) Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. (…) Ahora, si en un determinado asunto lo que se pretende es que se indemnicen unos perjuicios con ocasión de la ruptura del equilibrio económico de un contrato estatal que se produjo por la ocurrencia de unos hechos o circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevisibles a su celebración, en este evento corre por cuenta del acreedordemandante la carga de demostrar no solamente que la alteración del equilibrio financiero del contrato se produjo como consecuencia de las referidas circunstancias sobrevinientes, que dichas circunstancias no son imputables a su

actividad contractual y que no eran razonablemente previsibles, sino también la magnitud de esa alteración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01717-01(54614)

Actor: CONSORCIO POZOS DE BOGOTA

Demandado: BOGOTA DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DISTRITAL DE

AMBIENTE

Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACION SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia al encontrarse acreditado el incumplimiento del Consorcio Demandante / Restrictor: Integración del contrato estatal / Riesgos que pueden producirse en la ejecución del contrato estatal/ Ruptura del equilibrio económico del contrato y la Teoría de la imprevisión/ la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación o del objeto contractual/ La fuerza mayor o el caso fortuito como una de las causas de imposibilidad en el cumplimiento del objeto contractual/ El principio de buena fe objetiva/ El daño, la cuantía del perjuicio y la carga de la prueba en cabeza de quién lo alega.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en la audiencia que tuvo lugar el 26 de marzo