CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01793-01(56809)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad procesal / NULIDADES PROCESALES - Naturaleza taxativa y restrictiva / NULIDADES PROCESALES - Concepto. Fundamento sustancial / NULIDAD PROCESAL - Indebida notificación de las partes del auto admisorio de la demanda / NULIDAD PROCESAL - No vincula al proceso a personas determinadas / LITISCONSORCIO NECESARIO - Concepto Dado que hacen parte de dicho contrato y el resultado de los procesos en los que se vea envuelto este, podrá afectarlos directamente, (…) obliga a que sean citados al debate procesal, a fin de que la decisión de fondo que se adopte tenga plenos efectos jurídicos respecto de la misma y a que se consagre el derecho al debido proceso de las partes y de las garantías constitucionales y legales que deben mantenerse en los procesos judiciales. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia sin convocar al proceso al señor (…), en contravención de los artículos 61 y 133 del Código General del Proceso y vulnerando sus derechos en contradicción y defensa, lo cual significa que dicha decisión y toda la actuación posterior están viciadas de nulidad. En consecuencia, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia (…) a fin de que el a-quo integre el litisconsorcio necesario por parte pasiva, mediante la citación del señor (…) y el otorgamiento de la oportunidad procesal respectiva para el ejercicio integral de su derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01793-01(56809)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA - CAR

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Y OROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: NULIDADES PROCESALES – Naturaleza taxativa y restrictiva – Concepto – Fundamento sustancial. DEBIDA NOTIFICACIÓN DE LAS PARTES – Del auto admisorio de la demanda - Nulidad por no vincular al proceso a personas determinadas. LITISCONSORCIO NECESARIO – Concepto – Nulidad de sentencia y reintegración del contradictorio por no vinculación del litisconsorte necesario al proceso. Encontrándose el proceso pendiente de resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandada en escrito del 16 de diciembre de 2015 contra la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre del mismo año, procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud de nulidad elevada por el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación mediante Oficio No. 027 del 9 de noviembre de 2016.

I. ANTECEDENTES 1.- Lo Pretendido El 17 de octubre de 20131 se presenta demanda por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR en contra de la Agencia Nacional de Minería y otros, solicitando la nulidad absoluta del Contrato de Concesión

Minera GKT-08211X, celebrado entre INGEOMINAS – hoy Agencia Nacional de Minería – y William Montoya Bermúdez, Héctor Emigdio Moreno Ramírez y Mauricio Andrés Tristancho Ortiz, por haberse suscrito en un Área de Reserva Forestal no compatible con la minería. 2.- Los hechos en que se fundamentan las pretensiones. Mediante Contrato de Concesión GKT-08211X del 6 de mayo de 2009 celebrado entre INGEOMINAS – hoy Agencia Nacional de Minería – y William Montoya Bermúdez, Héctor Emigdio Moreno Ramírez y Mauricio Andrés Tristancho Ortiz, se otorgó título minero para la exploración y explotación de materiales de construcción en el área de reserva Forestal Protectora Sector Salto de Tequendama Cerro Manjui. El área titulada mediante el Contrato de Concesión Minera, se encuentra ubicada dentro del Área de Reserva Forestal Protectora Sector Salto de Tequendama Cerro Manjui, declarada y delimitada como reserva forestal protectora, a través del Acuerdo No. 43 de 1999, expedido por el Consejo Directivo de la CAR. 1 Fls. 3 a 21. C.1. 3.- El trámite procesal. 3.1.- El 17 de octubre de 20132, se interpone demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales ante a la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo el competente para conocer de dicho asunto. En auto del 5 de noviembre de 20133 el A quo inadmite la demanda, toda vez que el demandante no identifica el sujeto cuya vinculación solicita en el escrito

de demanda y, por tanto, se solicita que el accionante precise dicha información. La apoderada de la accionante en memorial del 21 de noviembre de 2013, allega información requerida con el fin de subsanar la demanda. En auto del 11 de diciembre de 20134, el Tribunal admite la demanda y esta se notifica de manera electrónica5 y además se fija en lista6, a lo que tanto la demandada como quienes conforman el litisconsorcio contestan la demanda7. 3.2.- El 2 de diciembre 2015 el A quo en audiencia de alegaciones y fallo declara la nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del Contrato de Concesión GKT-08211X y de la inscripción del Registro Minero de la cláusula segunda de éste. 3.3.- En memorial del 16 de diciembre de 2015, el apoderado de la Agencia Nacional de Minería interpone recurso de reposición en contra de la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 20158; dicho recurso es concedido en auto del 29 de febrero de 20169 por el Tribunal, y admitido mediante proveído del 19 de abril de 2016 por el Consejo de Estado. 3.4.- En concepto No. 027 del 9 de noviembre de 201610 allegado por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, se solicita la nulidad 2 Fls. 3 a 21. C.1. 3 Fl. 24. 4 Fls. 35 y 36. C.1. 5 Fls. 37 y 38. C.1. 6 Fls. 50 y 51. C.1. 7 Fls. 56 a 67. C.1. y fls. 102 a 111. C.1.

8 Fls. 161 a 167. C.Ppal. 9 Fl. 169. C.Ppal. 10 Fls. 186 a 190. C.Ppal. de lo actuado desde la audiencia de alegaciones y fallo, considerando que se está afectando el derecho de defensa del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez, toda vez que este último, como parte del contrato de concesión y a quien, además, le asiste un interés claro y directo en las resultas del proceso, no fue vinculado a la actuación en debida forma; en consecuencia, no se conformó en debida forma el litisconsorcio necesario.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 2 de diciembre de 201511, declaró: 1.- La nulidad absoluta parcial de la cláusula segunda del Contrato de Concesión GKT-08211X del 6 de abril de 2009, únicamente respecto del área que se superpone (6.2%) con la zona de Distrito de Manejo Integrado Sector Salto del Tequendama – Cerro Manjui, declarada mediante Acuerdo No. 043 de 1999 de la CAR. 2.- La nulidad absoluta parcial por objeto ilícito de la inscripción del Registro Minero de la cláusula segunda del Contrato de Concesión GKT-08211X de 2009.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Y TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Contra lo así resuelto, la parte demandada interpuso recurso de apelación el 16 de diciembre de 201512, alegando que “el A quo decidió separarse por completo de los hechos debida y oportunamente probados, adoptando una decisión sin apoyo

fáctico claro, pues del estudio realizado en el presente escrito a las pruebas recaudadas, resulta evidente que el solo hecho de haber otorgado la autoridad minera el contrato de Concesión minera No. GKT-08211X en una zona declarada por la propia entidad demandante como Distrito de Manejo Integrado Sector Salto del Tequendama – Cerro Manjui, no previsto como el legislador como una zona 11 Fls. 158 y 159. C.Ppal. 12 Fls. 161. C.Ppal. excluible de la minería, conlleva a que dicha declaratoria de nulidad absoluta parcial carezca de fundamento fáctico y legal.” En proveído del 29 de febrero de 201613 el Tribunal concede el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Se admite la apelación por parte de este Despacho en providencia del 19 de abril de 201614. Luego se cita a audiencia de alegatos de conclusión el veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017), a las 3:30 p.m. Seguidamente en oficio No. 027 de 9 de noviembre de 2016, el Ministerio Púbico, solicitó declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de alegatos y fallo, con el fin de que no se afecte el debido proceso ni los derechos constitucionales del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez. CONSIDERACIONES 1.- Nulidades procesales. Es preciso resaltar que el sistema de nulidades en el derecho procesal colombiano, se edifica en el principio del derecho francés “pas de nullité sans texte”15 según el cual “las causales de nulidad son taxativas y no son susceptibles

del criterio de analogía para aplicarlas, ni de extensión para interpretarlas”16. En efecto, las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y/o especificidad “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”17 y “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”18. 13 Fl. 169. C.Ppal. 14 Fl. 182. C.Ppal. 15 Ver. Sanabria Santos, Henry. Las nulidades en el proceso civil. Universidad Externado de Colombia. 2010. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de noviembre de 1954. G.J. LXXXIX, pág. 103. 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág. 215. 18 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVIII, pág.

215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en donde algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada.

Igualmente, debe decirse que fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho

que tiene toda persona a que se observen todas las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal19, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios. 2.- Sobre el litisconsorcio necesario La figura del litisconsorcio se encuentra contemplada en los artículos 60 a 62 del Código General del Proceso, y resulta de la pluralidad de sujetos procesales que ostentan una calidad común –bien sea de demandantes o demandadosdentro de la Litis, y dada su relación jurídico-sustancial. Se clasifican -atendiendo la naturaleza de sus actuaciones, y a la uniformidad o no de sus efectosen litisconsortes necesarios, cuasinecesarios y facultativos. Respecto de los litisconsortes necesarios, establece el artículo 61 de la norma precitada: “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda,

ss. 19 Sobre esto la jurisprudencia constitucional ha sostenido: “Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyenteles ha atribuido la consecuencia –sanciónde invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.” Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”. Se tiene entonces, que los litisconsortes necesarios deben comparecer al proceso so pena de que no sea viable pronunciarse de fondo, puesto que la resolución que proferirá el juez eventualmente afectará a todos éstos de manera uniforme, esto, en razón de la naturaleza del asunto, o bien por disposición legal. En este caso, se halla la concurrencia de dicha figura respecto de la parte demandada, al tratarse concretamente de las partes que suscribieron el contrato. Al respecto, esta Corporación ha sostenido20: “El juicio en el que se demanda la nulidad absoluta de un contrato, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, bien como demandante y demandado cuando la pretensión anulatoria proviene de una de ellas, o bien como demandados integrando un litisconsorcio necesario de la parte pasiva - en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista -, cuando la

demanda haya sido formulada por el Ministerio Público o por el tercero que demuestre interés directo, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con las partes contratantes”. Así pues, en lo relativo a las controversias contractuales la concurrencia de la figura de litisconsorcio necesario deviene de la esencia misma del asunto, en tanto que toda decisión que se adopte en relación con el contrato afectará directamente a quienes fungieron como partes en el mismo. En lo pertinente, prevé el artículo 134 en su inciso 5º lo que ha de suceder en caso de que se haya dictado sentencia sin haberse notificado de la existencia del proceso a un litisconsorte necesario, así: Artículo 134. Oportunidad y trámite. (…) La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, al no hallarse correctamente integrado el contradictorio debe declararse la nulidad de todo lo actuado a fin de subsanar dicha falencia. 3.- Caso concreto 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Auto de 15 de marzo de 2006. En este caso, la Procuraduría Primera delegada ante el Consejo de Estado en Concepto No. 027 del 9 de noviembre de 2016, solicitó declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de alegatos y fallo, con el fin de que no se afecte el

debido proceso ni los derechos constitucionales del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez. Al tenor del artículo 61 del Código General del Proceso, cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no sea posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez debe disponer la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y conceder a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspende durante el término para comparecer los citados. Ahora bien, la omisión en vincular al proceso a alguna persona que “deba ser citada como parte”, constituye causal de nulidad al tenor del numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, conforme al cual el proceso es nulo en todo o en parte, “8. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas (….), que deban ser citadas como partes (…).”. En el caso sub judice, una vez revisado el expediente, se encuentra que el Contrato de Concesión No. GKT-08211X para la exploración y explotación de un

yacimiento de materiales de construcción, se celebró entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS – hoy Agencia Nacional de Minería – y los señores Héctor Emigdio Moreno Ramírez, Mauricio Andrés Tristancho Ortiz y William Montoya Bermúdez. El vínculo jurídico que se deriva de dicho contrato implica la existencia de una relación jurídica sustancial, mediante la cual se configura la legitimación de las partes para comparecer ante procesos que atengan al contrato a través del cual se estructuró dicha relación, sustentado sobre la base del interés jurídico claro y directo del resultado, toda vez que pueden llegar a verse afectadas por este. En consecuencia, los señores Moreno Ramírez, Tristancho Ortiz y Montoya Bermúdez están legitimados para comparecer ante procesos en los que se vea involucrado el Contrato de Concesión No. GKT-08211X, dado que hacen parte de dicho contrato y el resultado de los procesos en los que se vea envuelto este, podrá afectarlos directamente, en otras palabras, la existencia de una relación sustancial entre las partes de dicho contrato, obliga a que sean citados al debate procesal, a fin de que la decisión de fondo que se adopte tenga plenos efectos jurídicos respecto de la misma y a que se consagre el derecho al debido proceso de las partes y de las garantías constitucionales y legales que deben mantenerse en los procesos judiciales. Sin embargo, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia sin convocar al proceso al señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez, en contravención de los artículos 61 y 133 del Código General del Proceso y vulnerando sus derechos en contradicción y defensa, lo cual significa que dicha decisión y toda la actuación

posterior están viciadas de nulidad. En consecuencia, deberá declararse la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia de 2 de diciembre de 2015, a fin de que el a-quo integre el litisconsorcio necesario por parte pasiva, mediante la citación del señor Héctor Emigdio Moreno Ramírez y el otorgamiento de la oportunidad procesal respectiva para el ejercicio integral de su derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de todo lo actuado a partir del 2 de diciembre de 2015, incluyendo la sentencia de primera instancia, a efectos de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca integre el litisconsorcio por pasiva, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen, para que adelante las actuaciones de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA