CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01822-02(56364)A-2018

AUTO DE PONENTE QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Incumplimiento de requisitos legales AUTO QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / LEGISLACIÓN APLICABLE EN DEMANDAS PRESENTADAS CON POSTERIORIDAD AL 2 DE JULIO DE 2012 - Remisión normativa / LEGISLACIÓN APLICABLE EN DEMANDAS PRESENTADAS CON POSTERIORIDAD AL 2 DE JULIO DE 2012 - Integración normativa Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de octubre de 2013-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO

AUTO DE PONENTE QUE NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA /

RECURSO DE SÚPLICA – Noción. Definición. Concepto / RECURSO DE

SÚPLICA – Finalidad / OPORTUNIDAD PARA INTERPONER EL RECURSO

DE SÚPLICA - Cómputo. Término [E]l recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para

cuestionar, entre otros, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación (…) la providencia que negó la práctica de pruebas en segunda instancia solicitada por la parte demandada, es objeto de inconformidad, decisión que por su naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto (…) el auto suplicado se notificó por medio electrónico el 24 de julio de 2017, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 25 y el 27 de julio de la misma anualidad y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246

SOLICITUD DE DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA –

Presupuestos. Eventos / INEXISTENCIA DE UN HECHO NUEVO ADVERTIDO POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Omisión probatoria de la parte demanda / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA PROBATORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA - No procede / IMPROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Incumplimiento de requisitos [L]as solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por

causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia y iv) se trate de pruebas que no se allegaron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito (…) la parte demandada conocía de la existencia del Parque Nacional Yaigoje Apaporis desde antes que se presentara la demanda, por lo que no puede argumentar que se trata de un hecho nuevo que fue declarado por el juez de primera instancia. Además, si lo que pretende es probar que el parque no se encuentra inscrito en el Registro de Instrumentos Públicos, debió en el momento oportuno, solicitar las pruebas tendientes a ello (…) de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, cuando estas son aportadas al proceso por las partes ya no son de quien las aportó sino del proceso, por lo que su función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos independientemente si llegan a perjudicar o no al extremo que la promovió (…) las pruebas solicitadas por la parte demandada no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no es una prueba que, habiendo sido decretada no se hubiera podido practicar, tampoco versa sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad prevista para pedir pruebas en primera instancia, ni es una prueba que no hubiera podido aducirse por razones de fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la contraparte, en primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01822-02(56364)A

Actor: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Demandado: ANDRÉS RENDLE

Referencia: AUTO - CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Tema: RECURSO DE SÚPLICA - procedencia.

Procede la Sala a resolver el recurso de Súplica interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 12 de julio de 2017, proferido por el Consejero Ponente del proceso, mediante el cual dispuso negar la solicitud de pruebas en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2013, la Agencia Nacional de Minería, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda de controversias contractuales en contra del señor Andrés Rendle, con el fin de que se declarara la nulidad absoluta del contrato de concesión minera IGH15001X para la exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y demás minerales concesibles, ubicada en jurisdicción del municipio de Taraira en el departamento de Vaupés, debido a que el área de la concesión del contrato se superpone en su totalidad con el Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis (fls. 2 a 19 c.1).

El 19 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección A, celebró audiencia inicial y resolvió declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión Nº IGH-15001X celebrado entre la Agencia Nacional de Minería y el señor Andrés Rendle por objeto ilícito (fls. 155 a 163 c. ppal). Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación1 y solicitó como pruebas en segunda instancia que, se oficiara a 1 Aclara la Sala que en el trascurso del proceso tanto el tribunal de primera instancia como el Despacho conductor han manifestado que el recurso de apelación lo interpuso la parte actora, Parques Naturales de Colombia y a la Superintendencia de Notariado y Registro para que allegaran constancia de inscripción de la Resolución Nº 2079 del 27 de octubre de 2009 en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos y “en caso de no existir que certifiquen en tal sentido, con el fin de comprobar en qué momento se cumplió con el principio de publicidad y oponibilidad para la creación del parque”. Efectuado el correspondiente reparto, mediante auto del 31 de mayo de 2016, el Consejero Ponente del proceso admitió el recurso de apelación y en providencia del 12 de julio de 2017 resolvió negar la solicitud de pruebas elevada por la parte demandada. El recurso de súplica. Dentro del término de ejecutoria del auto del 12 de julio de 2017, la parte demandada interpuso recurso de súplica, en el cual sostuvo que las pruebas solicitadas en el recurso de apelación son procedentes, porque se encuentran dentro del supuesto del numeral 3 del artículo 212 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que dispone que son procedentes las pruebas en segunda instancia: “cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”. Asimismo, fundamentó que la solicitud probatoria es procedente de conformidad con el numeral 4 del artículo mencionado anteriormente, debido a que las entidades públicas no aportaron todas las pruebas que obraban en su poder, teniendo la obligación de hacerlo. Añadió que en el expediente no reposa el certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos que pruebe la inscripción de la Resolución 2079 de 2009 (mediante la cual se creó el Parque Nacional Yaigoje Apaporis), por lo cuando lo cierto es que fue la parte demandada. que no puede ser oponible a terceros, tal como lo ha manifestado en varios pronunciamientos el Consejo de Estado. Consideró que constituía un hecho nuevo la afirmación realizada por la demandada sobre la existencia del Parque Nacional Yaigoje Apaporis, lo anterior teniendo en cuenta que el juez lo reconoció como cierto aun cuando no se aportó al proceso prueba solemne que así lo constatara (fls. 254 a 258 c. ppal).

II. CONSIDERACIONES

1. Régimen aplicable Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -22 de octubre de 2013-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 20112-, así como a las disposiciones del Código General del Proceso3, en virtud de la 2 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. 3 Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral. Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la

inaplicación del Código General del Proceso. integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

2. Procedencia y oportunidad del recurso ordinario de súplica De conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 243 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado4, el auto por medio del cual se niega el decreto o la práctica de una prueba por su naturaleza es apelable, salvo en los casos en los que es proferido por los Tribunales

Administrativos5. Por su parte, el artículo 246 del citado código6 dispone que el recurso de súplica corresponde al medio de impugnación idóneo para cuestionar, entre otros, las providencias dictadas por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, siempre que se trate de decisiones en contra de las cuales procedería el recurso de apelación. En el presente asunto, la providencia que negó la práctica de pruebas en segunda instancia solicitada por la parte demandada, es objeto de inconformidad, decisión que por su naturaleza es apelable, de ahí que proceda el recurso de súplica interpuesto. 4 Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido: “Teniendo en cuenta que el artículo 243, numeral 9 señala que el auto que deniegue el decreto o práctica de pruebas es apelable en el efecto devolutivo, ha de entenderse que contra la providencia que (…) denegó parte de las pruebas solicitadas por el apoderado de la parte demandada, procede el recurso de súplica (…)”(Consejo de Estado, Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo, providencia del 14 de abril de 2015, expediente 11001-03-15-0002015-00111-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro). 5 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “(…). “9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente. “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia (…). 6 “Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario”. Asimismo, se advierte que el auto suplicado se notificó por medio electrónico el 24 de julio de 2017, por tal razón, el término de ejecutoria corrió entre el 25 y el 27 de julio de la misma anualidad y como el recurso de súplica se radicó en la última de estas fechas, resulta clara su oportunidad. En las condiciones analizadas, se concluye que se encuentran acreditados los presupuestos requeridos para abordar el estudio del recurso de súplica presentado por la parte demandada, por lo que se procederá de conformidad.

3. Caso concreto En atención a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las solicitudes probatorias en sede de segunda instancia proceden cuando: i) las partes las formulen de común acuerdo; ii) las mismas tengan por objeto elementos de juicio decretados por el a quo que se dejaron de practicar por causas ajenas a la parte que las pidió; iii) se pretendan demostrar hechos ocurridos con posterioridad al vencimiento del término para pedir pruebas ante la primera instancia y iv) se trate de pruebas que no se allegaron en oportunidad por fuerza mayor o caso fortuito.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que la parte demandada indicó que las pruebas solicitadas cumplen con los requisitos del artículo 212, pues se trata de desvirtuar un hecho nuevo que fue declarado por el juez en la sentencia apelada, esto es acaecido después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. El hecho nuevo, afirma el demandado, es la existencia del Parque Nacional Yaigoje Apaporis, la cual no se encuentra probada por cuanto no se aportó al plenario la prueba solemne que así lo certificara. Revisado el expediente, se encuentra que en los hechos narrados en la demanda se señala que:

1. El 27 de octubre de 2009 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución Nº 2079 declara, reserva, delimita y alindera el

Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis. (…)

7. El 30 de mayo de 2011 el Grupo de Seguimiento y Control de la Subdirección y

Ordenamiento Minero de INGEOMINAS, emitió al respectivo concepto técnico y jurídico, en el cual señaló: Revisada el área otorgada en el Catastro Minero Nacional se encontró que está 100% incluida dentro del área delimitada del Parque Nacional Natural YAIGOJE APAPORIS, como se muestra en la figura. La revisión que se ha efectuado de los documentos que obran en el expediente contentivo del contrato de concesión Nº IGH-15001X ha permitido evidenciar que mediante resolución Nº 2079 del 27 de octubre de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, reservó, delimitó y alinderó el Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis. Sin embargo, es importante anotar que la declaratoria se efectuó antes de que se produjera su perfeccionamiento mediante la inscripción en el Registro Minero Nacional, la cual se realizó el 3 de diciembre de 2009. En efecto la declaratoria que ha realizado el Ministerio mediante acto administrativo de carácter general, debidamente publicado en el Diario Oficial Nº 45.517 del 29 de octubre de 2009, esto es, en la misma fecha en la que se suscribió el contrato de concesión en comento, ha sido la creación de un área de exclusión para el desarrollo de trabajos y obras de exploración y explotación minera en los términos del artículo 34 de ley 685 de 2001, que en este caso abarca la totalidad del área objeto de contrato de concesión Nº IGH-15001X, lo que implica que existe una superposición total que hace inejecutable el contrato. (…) En consecuencia, dada la imposibilidad de ejecutar el contrato y ante la existencia

de una superposición total con una zona en la que se encuentra prohibido el desarrollo de actividades mineras, es aconsejable proceder a ordenar de forma preventiva el retiro y desalojo de los trabajos que en la actualidad pueda estar adelantando el concesionario. Asimismo, se observa que el 6 de julio de 2011, la Dirección del Servicio Minero ordenó el retiro y el desalojo de los trabajos que estaba adelantando el concesionario, motivo por el cual el 17 de agosto de esa misma anualidad este interpuso recurso de reposición contra esa decisión, el cual fue resuelto negativamente. Así las cosas, es claro para la Sala que la parte demandada conocía de la existencia del Parque Nacional Yaigoje Apaporis desde antes que se presentara la demanda, por lo que no puede argumentar que se trata de un hecho nuevo que fue declarado por el juez de primera instancia. Además, si lo que pretende es probar que el parque no se encuentra inscrito en el Registro de Instrumentos Públicos, debió en el momento oportuno, solicitar las pruebas tendientes a ello. La Sala considera que no le asiste razón al impugnante cuando afirma que la prueba de la existencia del parque le correspondía a la demandante, porque de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba, cuando estas son aportadas al proceso por las partes ya no son de quien las aportó sino del proceso, por lo que su función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos independientemente si llegan a perjudicar o no al extremo que la promovió. Insiste la Sala que lo que pretende probar el señor Andrés Rendle con la solicitud presentada en segunda instancia, es el problema jurídico de fondo,

por lo que tenía la carga probatoria de aportar las pruebas que tuviera en su poder con la contestación de la demanda o solicitarlas en la etapa probatoria de primera instancia, para así acreditar lo que ha sostenido a lo largo del proceso y desvirtuar los hechos expuestos en aquella. En conclusión, las pruebas solicitadas por la parte demandada no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no es una prueba que, habiendo sido decretada no se hubiera podido practicar, tampoco versa sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad prevista para pedir pruebas en primera instancia, ni es una prueba que no hubiera podido aducirse por razones de fuerza mayor, caso fortuito o por culpa de la contraparte, en primera instancia. En mérito de lo expuesto se RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de julio de 2017, proferido por el Consejero Ponente en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITIR el expediente al Despacho de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO