CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-01888-01(57365)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Decreto de pruebas en segunda instancia/ DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIAEventos en los que procede El Despacho, ab initio, señala que las partes pueden pedir pruebas en segunda instancia, sin embargo, su decreto procederá -únicamenteen los eventos que prevé el artículo 212 del CPACA: i) cuando las partes las pidan de común acuerdo; ii) cuando decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte y v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212

PRUEBA DOCUMENTAL ACTO ADMINISTRATIVO - Procede su decreto en segunda instancia por haberse expedido con posterioridad a la sentencia dictada por el a quo La parte actora solicitó que se tenga como prueba documental el mencionado acto administrativo, porque encuadra en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, habida cuenta de que dicha resolución fue expedida con posterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal a quo. De conformidad con la disposición referida, en el trámite de la segunda instancia se pueden decretar pruebas cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. En el caso objeto de estudio, como la sentencia apelada se profirió el 14 de abril de 2016 y teniendo en cuenta que la resolución

allegada como prueba se dictó el 19 de mayo de 2016, resulta evidente que dicha documental versa sobre hechos ocurridos después de vencida la oportunidad para pedir pruebas en el trámite de primera instancia, por manera que el Despacho tendrá como prueba documental el referido acto administrativo, dado que se enmarca en el supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 NUMERAL 3

PRUEBA DOCUMENTAL EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedente decreto DE informe de investigación por tratarse de hechos ocurridos vencida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia [C]omo con la solicitud probatoria se pretende acreditar lo sucedido con la investigación administrativa adelantada contra Santiago Rojas Maya, la cual se inició el 19 de mayo de 2016, es decir, luego de que venciera la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, el Despacho, con fundamento en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, decretará la respectiva prueba, en el sentido de que se oficie al Superintendente Delegado de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que informe cómo concluyó la respectiva investigación y, a su vez, allegue el acto administrativo que puso fin a esa actuación administrativa adelantada contra Santiago Rojas Maya (liquidador de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda.).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 NUMERAL 3

PRUEBA DOCUMENTAL - Concepto sobre la tradición en la adjudicación de

inmuebles / PRUEBA DOCUMENTAL EN SEGUNDA INSTANCIAImprocedente su decreto porque carecer de potencialidad probatoria frente a los hechos de la demanda La parte demandante allegó con su solicitud de pruebas el referido concepto y solicitó que se tenga como prueba documental, en tanto fue elaborado con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Pues bien, aunque el referido concepto fue elaborado -junio 2016luego de que venciera la oportunidad para solicitar pruebas ante el a quo, incluso después de que el Tribunal dictara fallo, se advierte que el mismo no puede ser tenido en cuenta como una prueba documental, toda vez que con este se pretende dar sustento jurídico a los argumentos planteados por quien los aporta y, por tanto, podrían analizarse al momento de decidir de fondo el asunto, pero no como prueba, en tanto no tiene ninguna potencialidad probatoria frente a los hechos de la demanda, pues solo da cuenta del punto de vista del abogado que lo suscribe. En ese sentido, el Despacho se abstendrá de decretar como prueba documental el concepto “La figura de la tradición en la adjudicación de inmuebles parte del remanente del activo social de una sociedad”. APLAZAMIENTO DE DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBA PERICIALDeterminación indebida e irregular del a quo / DECRETO OFICIOSO DE DICTAMEN PERICIAL - Por falta de pronunciamiento de fondo en primera instancia sobre ese medio de prueba Se advierte que ese auto del Tribunal a quo, en el sentido de aplazar la decisión relativa al decreto de la prueba pericial representa una práctica indebida e

irregular, en la medida en que se trata de una determinación que no está contemplada en el ordenamiento jurídico, lo que impidió establecer si se decretaba o se negaba la respectiva prueba solicitada por la parte actora. (…) Pues bien, en este caso el dictamen pericial ni siquiera fue decretado, lo que llevaría a señalar que la solicitud de esta prueba no encaja en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, porque esta norma dispone que el decreto de pruebas procede frente a las “decretadas pero no praticadas”; no obstante, ante la falta de pronunciamiento de fondo sobre ese medio de prueba -pues no se decretó ni se negó, simplemente se aplazó-, el Despacho, de manera oficiosa, decretará el dictamen pericial solicitado en la demanda, para lo cual se designará el respectivo perito -avaluador de perjuicios-, con el propósito de que determine los perjuicios eventualmente ocasionados a la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01888-01(57365)

Actor: SOCIEDAD LAUREL LIMITADA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - LEY 1437 DE

1. Procede el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud probatoria elevada por la parte actora en sede de segunda instancia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. El 31 de octubre de 2013, la sociedad Laurel Ltda. interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se le declare responsable “por razón del daño antijurídico causado como consecuencia del incumplimiento de las normas legales, reglamentarias y administrativas que regulan sus actividades dentro del grado de supervisión denominado control y a partir de la expedición de la Resolución No. 312-007016 del 11 diciembre de 2012”. 1.1. Los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, se circunscriben a los siguientes: Se dijo que la sociedad Laurel Ltda. es “socia” en el 30.45% del capital de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. -en liquidación-. En razón de unas quejas elevadas por la primera, la Superintendencia de Sociedades, mediante Resolución No. 341-002417 del 11 de julio de 2008, sometió a control a la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. -en liquidación-, con ocasión del conflicto patrimonial entre los socios en materia de acciones.

El 19 de mayo de 2011, mediante Resolución No. 300-002890, la Superintendencia de Sociedades impuso sanción pecuniaria de $30’000.000 a Santiago Rojas, liquidador de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda.,

porque violó el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Se señaló que la Superintendencia de Sociedades incumplió los mandatos legales de la Ley 1429 de 2010, porque estando la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. -en liquidaciónbajo su control permitió, entre otras cosas, la continuidad del liquidador Santiago Rojas Maya. Esto se dijo (se transcribe literal, incluidos posibles errores): “Como consecuencia del incumplimiento de los deberes de conducta establecidos en la Ley para las sociedades sometidas a control de la Superintendencia de Sociedades, además del incumplimiento del acto administrativo que ordenó convocar a la liquidación judicial, se produjeron perjuicios económicos a mi mandante por concepto de daño emergente y lucro cesante, máxime si se tiene en cuenta que el liquidador Santiago Rojas Maya transfirió todos los bienes y activos de la sociedad, dejando sin recibir lo que le corresponde de la distribución de remanentes de la liquidación de la sociedad de Frigorífico San Martín de Porres Ltda., en liquidación, a la socia que represento que tiene una participación del 30.45% en el capital de la misma. “En las condiciones anotadas, el liquidador Rojas distribuyó los bienes y sumas provenientes de la liquidación de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. en liquidación a los nueve (9) socios que ejercen el control sobre la misma, principalmente mediante la trasferencia de la propiedad del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1009638, correspondiente al establecimiento de comercio de la

sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda, en liquidación, el 22 de enero de 2013 (…)” “La compañía Frigorífico San Martín de Porres Ltda. ‘en liquidación’ está bajo control de la Superintendencia de Sociedades, que constituye el máximo grado de supervisión de esa entidad y, pese a esa circunstancia, fueron enajenados los bienes por parte del ex liquidador Santiago Rojas Maya, sin autorización previa de esa entidad de control, en clara violación de lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley 1429 de 2010”.

2. Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 14 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

3. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación1, el cual fue admitido por este Despacho.

4. Dentro de la oportunidad legal prevista, la parte actora realizó las siguientes solicitudes probatorias (transcripción literal, incluso con errores): 1 Folios 257 a 286 del cuaderno de segunda instancia. “1. Tener como prueba documental la Resolución No. 300-001789 de fecha 19 de mayo de 2016, expedida por la Superintendencia de

Sociedades. “1.1. Oficiar al Dr. Andrés Alfonso Parias Garzón, Superintendente Delegado para la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades, para que se sirva informar en qué estado procesal concluyó la investigación administrativa contra el señor Santiago Rojas Maya, en particular, si se le impuso alguna sanción o fue removido

como liquidador de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. “1.2. Oficial al Dr. Andrés Alfonso Parias Garzón para que allegue al presente proceso copia auténtica del acto administrativo que resolvió la investigación contra el señor Santiago Rojas Maya. “2. Tener como prueba documental el concepto “La figura de la tradición en la adjudicación de inmuebles parte del remanente del activo social de una sociedad”, elaborado por el Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar. “3. Decretar y practicar el dictamen pericial solicitado en primera instancia para establecer (…) los perjuicios que se han causado el demandante en virtud de las actuaciones del liquidador Santiago Rojas Maya y de las omisiones de vigilancia y control de la demandada dentro del proceso de liquidación judicial de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda”2.

II. CONSIDERACIONES El Despacho, ab initio, señala que las partes pueden pedir pruebas en segunda instancia, sin embargo, su decreto procederá -únicamenteen los eventos que prevé el artículo 212 del CPACA: i) cuando las partes las pidan de común acuerdo; ii) cuando decretadas en primera instancia se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte y v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4.

Precisado lo anterior, el Despacho pasará a pronunciarse en relación con cada una de las pruebas solicitadas en el trámite de la segunda instancia. 2 Folios 257-341 del cuaderno del Consejo de Estado.

1. En cuanto a la Resolución No. 300-001789 del 19 de mayo de 2016, expedida por la Superintendencia de Sociedades La parte actora solicitó que se tenga como prueba documental el mencionado acto administrativo, porque encuadra en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, habida cuenta de que dicha resolución fue expedida con posterioridad a la sentencia dictada por el Tribunal a quo.

De conformidad con la disposición referida, en el trámite de la segunda instancia se pueden decretar pruebas cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. En el caso objeto de estudio, como la sentencia apelada se profirió el 14 de abril de 2016 y teniendo en cuenta que la resolución allegada como prueba se dictó el 19 de mayo de 2016, resulta evidente que dicha documental versa sobre hechos ocurridos después de vencida la oportunidad para pedir pruebas en el trámite de primera instancia, por manera que el Despacho tendrá como prueba documental el referido acto administrativo, dado que se enmarca en el supuesto contemplado en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA. 1.1. En lo atinente a las pruebas relacionadas con la investigación administrativa adelantada contra el liquidador Santiago Rojas Maya Entre otras cosas, la parte demandante solicitó que se oficie al Superintendente Delegado para la Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de

Sociedades, con el fin de que informe cómo concluyó la investigación administrativa que se ordenó el 19 de mayo de 2016, a través de la Resolución No. 300-001789, contra el señor Santiago Rojas Maya y, además, para que allegue al proceso el acto administrativo que resolvió dicha investigación. Tal y como se observa en los antecedentes de este proveído, con la demanda se pretende que se declare la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades, en términos generales, por la falta de control y supervisión frente a la liquidación de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda., en la que se vio involucrado Santiago Rojas Maya (liquidador), que, según la demandante, le causó perjuicios. En ese sentido, como con la solicitud probatoria se pretende acreditar lo sucedido con la investigación administrativa adelantada contra Santiago Rojas Maya, la cual se inició el 19 de mayo de 2016, es decir, luego de que venciera la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, el Despacho, con fundamento en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA, decretará la respectiva prueba, en el sentido de que se oficie al Superintendente Delegado de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que informe cómo concluyó la respectiva investigación y, a su vez, allegue el acto administrativo que puso fin a esa actuación administrativa adelantada contra Santiago Rojas Maya (liquidador de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda.).

2. En relación con el concepto “La figura de la tradición en la adjudicación de inmuebles parte del remanente del activo social de una sociedad”

La parte demandante allegó con su solicitud de pruebas el referido concepto y solicitó que se tenga como prueba documental, en tanto fue elaborado con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Pues bien, aunque el referido concepto fue elaborado -junio 2016luego de que venciera la oportunidad para solicitar pruebas ante el a quo, incluso después de que el Tribunal dictara fallo, se advierte que el mismo no puede ser tenido en cuenta como una prueba documental, toda vez que con este se pretende dar sustento jurídico a los argumentos planteados por quien los aporta y, por tanto, podrían analizarse al momento de decidir de fondo el asunto, pero no como prueba, en tanto no tiene ninguna potencialidad probatoria frente a los hechos de la demanda, pues solo da cuenta del punto de vista del abogado que lo suscribe. En ese sentido, el Despacho se abstendrá de decretar como prueba documental el concepto “La figura de la tradición en la adjudicación de inmuebles parte del remanente del activo social de una sociedad”.

3. Respecto del dictamen pericial solicitado en primera instancia La parte demandante sustentó la solicitud de esa prueba, así (transcripción literal, incluso con errores): “Me permito solicitar la práctica de la prueba pericial solicitada en primera instancia, teniendo en cuenta que se encuadra en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, esto es, NO fue practicada por el a quo sin culpa de la parte demandante. “(…) A pesar de que el demandante solicitó en la oportunidad probatoria respectiva el decreto de un dictamen pericial para establecer los ingresos que dejó de percibir la sociedad en liquidación Frigorífico San

Martín de Porres Ltda., desde el momento en que fue sujeta de la medida de control por parte de la entidad demanda, el a quo se abstuvo de decidir de fondo respecto a dicha prueba, dejando dicha decisión, condicionada a que hubiese un fallo favorable de la demandante. “La importancia del dictamen pericial que se dejó de decretar y practicar en primera instancia, radica, en que debido a la falta de vigilancia y control diligente por parte de la demandada en el trámite de liquidación de la sociedad Frigorífico San Martín Porres Ltda., se configuró un detrimento económico injustificado a cargo del liquidador y que afectó a todos los socios del Frigorífico, en especial, al demandante, toda vez que a la fecha ya ha sido adjudicado el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50C-1009638, a los nueve socios mayoristas, por lo tanto, estos últimos, se han visto beneficiados de manera injustificada de las decisiones del liquidador Rojas Maya y de las omisiones de la demandada “(…) En conclusión, solicito se decrete la prueba pericial solicitada en términos durante la primera instancia con miras a establecer los perjuicios reales que han traído las omisiones injustificadas en los deberes legales de control y vigilancia por parte de la Superintendencia de Sociedades en relación con la liquidación de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda.”3. Revisado el expediente, se observa que en la demanda se pidió el decreto de un dictamen pericial, con el propósito de establecer: i) el valor de la participación de la sociedad demandante por concepto de su aporte de capital en la sociedad

Frigorífico San Martín Porres Ltda. y ii) la cuantía de los ingresos dejados de percibir a partir de la fecha en que la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda. fue sometida a control por la Superintendencia de Sociedades. El Tribunal, en audiencia inicial, consideró que ese medio de prueba estaba relacionado con la tasación de los perjuicios ante una eventual prosperidad de las pretensiones y, por tal razón, decidió aplazar la determinación sobre el particular para que, en caso de que fuera necesario, se acudiera al incidente de liquidación de condena, previsto en el artículo 193 del CPACA. Así lo sostuvo: “El Despacho luego de escuchar a las parte y al reiterar que en los términos solicitados el dictamen refiere al quantum de los perjuicios, se 3 Folios 298-341 del cuaderno del Consejo de Estado.

RESUELVE: APLAZAR el decreto y práctica del medio de prueba pericial a efectos de practicar en etapa posterior, en el evento de proferirse un fallo favorable”4.

Se advierte que ese auto del Tribunal a quo, en el sentido de aplazar la decisión relativa al decreto de la prueba pericial representa una práctica indebida e irregular, en la medida en que se trata de una determinación que no está contemplada en el ordenamiento jurídico, lo que impidió establecer si se decretaba o se negaba la respectiva prueba solicitada por la parte actora. Ahora, en el curso de la segunda instancia, la parte demandante, con fundamento en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, solicitó que se decrete el referido dictamen pericial. En concreto, tal disposición consagra que el decreto de pruebas

en segunda instancia procede “cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento”. Pues bien, en este caso el dictamen pericial ni siquiera fue decretado, lo que llevaría a señalar que la solicitud de esta prueba no encaja en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, porque esta norma dispone que el decreto de pruebas procede frente a las “decretadas pero no praticadas”; no obstante, ante la falta de pronunciamiento de fondo sobre ese medio de prueba -pues no se decretó ni se negó, simplemente se aplazó-, el Despacho, de manera oficiosa5, decretará el dictamen pericial solicitado en la demanda, para lo cual se designará el respectivo perito -avaluador de perjuicios-, con el propósito de que determine los perjuicios eventualmente ocasionados a la demandante. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: TÉNGASE como prueba documental la Resolución No. 300-001789 del 19 de mayo de 2016, expedida por la Superintendencia de Sociedades. 4 Folio 147 del cuaderno de primera instancia. 5 “Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad (…)”.

SEGUNDO: Por Secretaría OFICÍCIESE al Superintendente Delegado de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades -o a quien

haga sus veces-, con el fin de que informe cómo concluyó la investigación administrativa adelantada contra Santiago Rojas Maya (liquidador de la sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda.) y, a su vez, allegue el acto que puso fin a esa actuación administrativa. Junto al oficio anéxese copia de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de tener como prueba documental el concepto “La figura de la tradición en la adjudicación de inmuebles parte del remanente del activo social de una sociedad”, elaborado por el abogado Jaime Arrubla Paucar.

CUARTO: DECRÉTESE el dictamen pericial solicitado con la demanda, con el propósito de que se estimen los perjuicios causados a la sociedad demandante.

Como consecuencia, DESÍGNESE como perito a la señora Alicia Alarcón Gómez (avaluadora de daños y perjuicios), identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.761.966, quien podrá ser ubicada en la calle 12B # 9 - 13, oficina 4086.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

GMM/7C MAMG 6 Datos obtenidos de la lista de auxiliares de la justicia contenida en la página web: https://sirna.ramajudicial.gov.co.