CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-02011-01(56825)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo del término / CONTEO DEL TÉRMINO DE MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Se cuenta dos años a partir del día siguiente al perfeccionamiento del contrato cuando se pide la nulidad absoluta del contrato sobre ilegalidad de actos previos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Cuando se pide nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de actos previos El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que las partes de un contrato pueden pedir, entre otras cosas, que se declare su existencia o su nulidad. A su vez, el inciso 3º ibídem señala que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). Cada medio de control, según el artículo 164 del CPACA, tiene un límite temporal para ejercerse, so pena de que opere la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CLÁUSULA COMPROMISORIA – Las partes definen las controversias que

someten a la jurisdicción arbitral La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir jurisdicción a la justicia arbitral para que sean los árbitros los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, no podrá ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. (…) Esta postura resulta aplicable a los procesos que se promovieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Nacional e Internacional), por cuanto ese cuerpo normativo consagró la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral, pues, en su artículo 21, dispuso que la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral, lo cual significa que el trámite del proceso debe continuar ante la jurisdicción estatal correspondiente. (…) como la demanda se presentó el 20 de noviembre de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1563 de 2012, las partes podían renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria, cuestión que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte demandada propuso la excepción de cláusula compromisoria, tema que será objeto de examen en el presente asunto, tal y como se verá a continuación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02011-01(56825)

Actor: AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS

Demandado: UNIÓN TEMPORAL EXPLORASUR

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESLEY 1437 DE 2011

Temas: CADUCIDAD CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - contabilización cuando se pide la nulidad absoluta del contrato sobre la base de la nulidad de los actos previos, dos años contados a partir del día siguiente al perfeccionamiento del contrato / CLÁUSULA COMPROMISORIA – Las partes definen las controversias que someten a la Jurisdicción

Arbitral. Resuelve el Despacho los recursos de apelación interpuestos por la Unión Temporal Explorasur y La Previsora S.A. contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial del 15 de febrero de 2016, a través de la cual declaró no probadas las excepciones de caducidad y de existencia de cláusula compromisoria.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 20 de noviembre de 20131, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, interpuso demanda en contra

de la Unión Temporal Explorasur, con el fin de que se declare: i) la nulidad del acto de adjudicación del proceso licitatorio ANH-LP-2012, contenido en la Resolución 339 del 6 de agosto de 2012; ii) la nulidad absoluta del contrato 203 del 6 de agosto de 2012; iii) de manera subsidiaria, la nulidad parcial; asimismo, solicitó; iv) que se ordene la restitución de las sumas pagadas a la demandada con ocasión del referido acuerdo de voluntades; v) que se condene a la 1 Folio 1 del cuaderno 1. indemnización de los perjuicios y vi) que se proceda a la liquidación judicial del mismo. Adicionalmente, formuló llamamiento en garantía respecto de La Previsora S.A. 1.1. Los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, se circunscriben a los siguientes: 1.1.1. La Agencia Nacional de Hidrocarburos suscribió el contrato 203 del 6 de agosto de 2012 con la Unión Temporal Explorasur, por un valor de $31.078’302.654, en virtud de la adjudicación del proceso de licitación pública ANH-08-LP-2012, efectuada mediante Resolución 339 del 6 de agosto de 2012. 1.1.2. Con posterioridad a la celebración del referido contrato, en virtud de una queja formulada por uno de los proponentes, se advirtió la falsedad de algunas de las certificaciones allegadas al proceso de selección para acreditar la experiencia de uno de los miembros de la Unión Temporal Explorasur. 1.1.3. El plazo del contrato venció el 21 de octubre de 2013 y para el momento de

presentación de la demanda no había sido objeto de liquidación.

2. Excepciones 2.1. La Unión Temporal Explorasur, en oportunidad legal, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las excepciones de “indebida escogencia de la acción”, de “caducidad de los actos precontractuales” y de “cláusula compromisoria”.

Indicó que si bien, en vigencia del inciso 2º del artículo 87 del Decreto 01 de 1984, la nulidad del acto de adjudicación podía pedirse a través de la acción de controversias contractuales, en vigor de la Ley 1437 de 2011, tal situación no es posible, porque para el efecto debe incoarse la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho, en todo caso, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, lo que no ocurrió en el sub lite. Además, señaló que en el contrato 203 del 6 de agosto de 2012 se incluyó una cláusula compromisoria, por lo que la controversia suscitada debe decidirse por un Tribunal de Arbitramento y no por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.2. La Previsora S.A., en su condición de llamada en garantía, contestó la demanda. Alegó la excepción de “caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Adujo que la pretensión de nulidad de la Resolución 339 del 6 de agosto de 2012, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección ANH-LP-2012, no se ejerció dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de dicho acto

administrativo.

3. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante decisión del 15 de febrero de 20162, declaró no probada las excepciones3.

Indicó que, tal como lo ha aceptado esta Corporación, el medio de control de controversias contractuales resulta procedente para pedir la nulidad de actos administrativos previos cuando tal situación se alega como causal de nulidad absoluta del contrato. Agregó que, en el caso concreto, la pretensión de nulidad del acto de adjudicación no genera un restablecimiento automático del derecho y, además, se enmarca dentro de los supuestos de procedencia de la nulidad simple previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto los efectos nocivos del acto administrativo cuestionado afectan en materia grave el orden público, al haberse expedido con fundamento en documentos falsos. Por lo anterior, consideró que la demanda debía presentarse dentro de los 2 años siguientes a la expedición del acto de adjudicación y del perfeccionamiento del contrato, como en efecto ocurrió. Finalmente, adujo que si bien en el contrato 203 del 6 de agosto de 2012 se pactó cláusula compromisoria, las partes limitaron la competencia del Tribunal de 2 Dictada en el trámite de la audiencia inicial, a la que se refiere el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Folios 107 y 108 del cuaderno del Consejo de Estado. Arbitramento para conocer, únicamente, de las controversias que surgieran con ocasión de la ejecución del contrato y que, en todo caso, no podía ocuparse de

asuntos de orden público como la nulidad de actos administrativos.

4. Recursos de apelación En contra de la decisión de declarar no probadas las excepciones de caducidad y de existencia de cláusula compromisoria se interpusieron sendos recursos de apelación. 4.1. La Unión Temporal Explorasur insistió en que operó la caducidad para cuestionar la legalidad del acto de adjudicación, toda vez que la demanda se presentó por fuera de los 4 meses, contados desde la notificación de la Resolución 339 del 6 de agosto de 2012.

Lo anterior, porque no se pidió la simple nulidad, sino que se persigue, además, el restablecimiento del derecho, porque se reclama la restitución de las sumas pagadas con ocasión del contrato 203 del 6 de agosto de 2012. Agregó que la interpretación que efectuó el a quo de la cláusula compromisoria, en cuanto limitó la competencia de la justicia arbitral, conlleva a que se desconozca “por conveniencia” lo pactado por las partes. 4.2. A su turno, La Previsora S.A. indicó que si bien los actos previos pueden cuestionarse a través de la simple nulidad, mas allá de considerarse que el asunto implique el interés público por la connotación penal de los hechos descritos en el escrito inicial, en el sub lite se persigue el restablecimiento del derecho, por lo que la demanda debió presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto de adjudicación.

5. Traslado de los recursos La Agencia Nacional de Hidrocarburos señaló que, en virtud del principio de habilitación que rige la justicia arbitral, las partes, en la cláusula compromisoria,

limitaron el conocimiento del Tribunal de Arbitramento a las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato, asunto diferente al debatido en el sub lite. Explicó que, respecto del acto de adjudicación, pidió únicamente su nulidad sin que con ello persiga, o se genere, restablecimiento alguno; agregó que la restitución de las sumas de dinero pagadas con ocasión del contrato 203 del 6 de agosto de 2012, así como la eventual indemnización de perjuicios, serían consecuencia de la nulidad absoluta de dicho negocio jurídico y no de la nulidad del acto de adjudicación. Finalmente, aseveró que la demanda se presentó en oportunidad, porque el cómputo de la caducidad para pedir la simple nulidad del acto de adjudicación, se debía efectuar con la regla establecida para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Normativa procesal aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -20 de noviembre de 20134-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tal como se deduce del régimen de transición adoptado en el inciso primero del artículo 308 ejusdem, a cuyo tenor: “ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones

administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. De otro lado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 20145, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la Jurisdicción Arbitral. Al respecto, la Sala Plena indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la 4 Folio 1 del cuaderno principal. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, radicación 49299, M.P.: Enrique Gil Botero. norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Por lo anterior, al sub lite, en lo no contemplado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo señalado en el artículo 306 ejusdem6, se aplicará el Código General del Proceso, en tanto la diligencia en la que se interpusieron los recursos que ahora se resuelven se adelantó el 15 de febrero de 20167.

2. Procedencia de la apelación y competencia del Consejero Ponente Las alzadas interpuestas en el sub lite resultan procedentes, en virtud de lo señalado en el numeral 6 del artículo 1808 de la Ley 1437 de 2011; asimismo, se

interpusieron de manera oportuna y fueron debidamente sustentadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2449 ejusdem. Adicionalmente, la competencia para asumir esta decisión, en cuanto no pone fin al proceso, recae en el Magistrado Ponente y no en la Sala, en virtud de lo dispuesto en los artículos 12510 y 24311 de la Ley 1437 de 2011, tal como lo concluyó la Sala Plena de esta Corporación en el auto de unificación de 25 de junio de 201412. 6 “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 7 Folios 107 y 108 del cuaderno del Consejo de Estado. 8“(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. 9 “Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta (…)”. 10 “Artículo 125. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos

interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” (Se resalta). 11 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. “3. El que ponga fin al proceso. “4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (…)”. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de junio de 2014, radicación 49299, M.P.: Enrique Gil Botero.

3. Caso concreto 3.1. Facultades del superior La competencia para resolver, en segunda instancia, sobre las apelaciones de los autos pasibles de tal recurso se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual la alzada se debe decidir con fundamento en los argumentos de inconformidad propuestos por el impugnante, pues, so pena de desconocer las garantías de imparcialidad y de contradicción, el juez no puede suplantar su voluntad, salvo que se trate de circunstancias sin las cuales no sea posible decidir

o sean susceptibles de ser declaradas de oficio, por ser consustanciales a la labor de defensa del ordenamiento jurídico y siempre que no desmejoren la situación del apelante único. Así las cosas, la competencia para definir el presente asunto se encuentra limitada a los puntos cuestionados por la Unión Temporal Explorasur y La Previsora S.A., en relación con la decisión por medio de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas. 3.2. Excepciones En virtud de lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el Juez o Magistrado Ponente, en la audiencia inicial, resolverá tanto sobre las excepciones previas como respecto de las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Por su parte, el numeral 2 del artículo 100 de la Ley 1564 de 2012 establece como excepción previa, entre otras, la existencia de compromiso o de cláusula compromisoria. 3.2.1. Cláusula compromisoria La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir jurisdicción a la justicia arbitral para que sean los árbitros los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que, de conformidad con el Decreto 1818 de 1998, no podrá ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”13. Esta postura resulta aplicable a los procesos que se promovieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral Nacional e Internacional)14, por cuanto ese cuerpo normativo consagró la posibilidad de renunciar tácitamente al pacto arbitral, pues, en su artículo 21, dispuso que la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral, lo cual significa que el trámite del proceso debe continuar ante la jurisdicción estatal correspondiente. Pues bien, como la demanda se presentó el 20 de noviembre de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1563 de 201215, las partes podían renunciar tácitamente a la cláusula compromisoria, cuestión que no ocurrió en el presente caso, dado que la parte demandada propuso la excepción de cláusula compromisoria, tema que será objeto de examen en el presente asunto, tal y como se verá a continuación.

Descendiendo al caso concreto, encuentra el Despacho que en el contrato 203 del 6 de agosto de 2012 se pactó cláusula compromisoria, así: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 14 “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”. 15 En cuanto a la vigencia de la Ley 1563 de 2012 se han hecho las siguientes consideraciones: “(…) solo serán renunciables tácitamente las cláusulas compromisorias en aquellos procesos promovidos a partir de la entrada en vigencia del Estatuto Arbitral que, de acuerdo con el artículo 119 ibídem, ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012 (…) La demanda se presentó el 14 de diciembre de 2015 –en vigencia del Estatuto Arbitral– y, por lo tanto, era posible que las partes renunciaran tácitamente a la cláusula compromisoria, tal y como se expuso en precedencia. En efecto, la vigencia del Estatuto Arbitral –normas procesales– no está dada por la fecha en que se pactó la cláusula compromisoria sino por la fecha en que se promueva el conflicto. Así las cosas, a la luz del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 las partes en el sub examine podían optar por renunciar tácitamente o no a la cláusula compromisoria” (Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de abril de 2017, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón, expediente: 58.461) “DECIMA S[É]PTIMA. CL[Á]USULA COMPROMISORIA: Toda controversia surgida con ocasión a la ejecución del presente contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes que lo modifiquen o complementen. “El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes. A falta de acuerdo, total o parcial, él o los árbitros respecto de los cuales no haya habido consenso será(n) designado(s) por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. “El tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “El tribunal decidirá en derecho y el procedimiento se adelantará en castellano” 16 (se resalta). A juicio de la Unión Temporal Explorasur, la anterior cláusula da cuenta de la existencia de un pacto arbitral y conlleva a que la controversia planteada en el sub lite deba ser dirimida por un Tribunal de Arbitramento y no pueda ser conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sin embargo, encuentra el Despacho que no le asiste razón, dado que el hecho de que exista un pacto arbitral no implica que todas las diferencias que se originen estén subsumidas en él, porque las partes, en virtud de la autonomía de la

voluntad y del principio de habilitación, deciden en forma espontánea, libre y vinculante cuáles controversias son las que someten al conocimiento de la justicia arbitral y, en el caso concreto, lo hicieron únicamente respecto de las originadas “con ocasión a la ejecución” del referido contrato. En el sub lite, una vez revisado el libelo, se evidencia que la controversia que dio lugar a este proceso -nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad de actos previosno se puede catalogar como una originada con ocasión de la ejecución del referido acuerdo de voluntades, dado que no tiene como fin dirimir diferencias sobre las obligaciones pactadas en el mismo, en tanto su objeto es cuestionar la validez del negocio jurídico con fundamento en la ilegalidad de un acto previo a su perfeccionamiento, asunto, se reitera, ajeno a su ejecución. Por consiguiente, ante la evidencia de que a esta Jurisdicción sí le corresponde conocer del sub lite, el Despacho confirmará la decisión recurrida en cuanto declaró no probada la excepción de existencia de cláusula compromisoria. 16 Copia digital del contrato 203 del 6 de agosto de 2012 contenida en el disco compacto acompañado con la demanda obrante a folio 15 del cuaderno principal. 3.2.2. Caducidad de controversias contractuales cuando se pide la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos17 El artículo 141 del CPACA, que regula el medio de control de controversias contractuales, establece que las partes de un contrato pueden pedir, entre otras cosas, que se declare su existencia o su nulidad. A su vez, el inciso 3º ibídem

señala que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El inciso 2º del artículo en mención dispuso que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse a través de los medios de control de nulidad (artículo 137) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138). Cada medio de control, según el artículo 164 del CPACA, tiene un límite temporal para ejercerse, so pena de que opere la caducidad. En relación con los aquí mencionados, las reglas aplicables son las siguientes: i) Cuando se pretenda la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho de los actos precontractuales, el término para incoar la demanda será de 4 meses, contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso -literal c), numeral 2-. ii) Cuando se pretenda la nulidad absoluta del contrato -contractual-, el término para presentar la demanda será de 2 años, que se empiezan a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento; incluso, esa nulidad absoluta podrá pedirse mientras el negocio se encuentre vigente -inciso 2º, del literal j), numeral 2-. Si esas pretensiones se ejercen de manera independiente no se evidencia dificultad para contar la caducidad, pues, según el caso, se aplica el primero o el segundo de los supuestos. La inquietud surge cuando, en una misma demanda, se solicita la pretensión contractual de nulidad absoluta del contrato sobre la base de la pretensión de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho del acto precontractual -es

17 Ver pronunciamiento reciente de esta Corporación, Sección Tercera, Subsección A, auto del 2 de febrero de 2017, expediente: 54794, demandante: INVÍAS, demandado: Departamento del Magdalena y otro. decir, cuando se combinan esas dos pretensiones-. Entonces ¿cuál será la regla aplicable para contar la caducidad? En ese escenario prevalece la pretensión contractual, porque ese acto no se va a juzgar solo, sino en conexidad con el negocio cuya nulidad absoluta se pretendenumeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993-18. Por tanto, para contar la caducidad debe aplicarse la regla contenida en el inciso 2º, del literal j), numeral 2, del artículo 164 del CPACA. Esto significa que la parte interesada tendría 2 años para demandar, plazo que empieza a contarse a partir del día siguiente al perfeccionamiento de dicho negocio jurídico. Ahora, aunque no existe duda en cuanto a la regla aplicable para la caducidad del medio de control de controversias contractuales en ese escenario, resulta oportuno precisar lo siguiente: i) Si se solicita la nulidad absoluta del contrato sobre la base de la pretensión de nulidad simple del acto precontractual, la demanda debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente al perfeccionamiento del respectivo contrato. ii) Si se pide la nulidad absoluta del contrato sobre la base de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto precontractual, la demanda también debe presentarse dentro de esos 2 años. Sin embargo, para efectos de que proceda ese restablecimiento, debe verificarse que la misma se haya

interpuesto dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación ejecución o publicación -del acto cuestionado-, según el caso. En otras palabras, si la demanda no se presenta en ese lapso de 4 mesespero sí dentro de los 2 años de la regla aplicable-, únicamente podrá analizarse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto previo, sin que proceda el restablecimiento. 3.2.2.1. Análisis de la caducidad en el caso concreto 18“Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: “(…)4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. En el presente caso, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó la nulidad absoluta del contrato 203 del 6 de agosto de 2012, celebrado entre dicha entidad y la Unión Temporal Explorasur, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. A juicio de las recurrentes, con la pretensión de nulidad de la Resolución 339 del 6 de agosto de 2012, la demandante persigue un restablecimiento del derecho, en cuanto pidió la restitución de las sumas pagadas con ocasión del contrato y la indemnización de perjuicios, por lo que debió presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de dicho acto administrativo. No obstante, advierte el Despacho que del contenido del escrito introductorio se desprende que la legalidad del acto de adjudicación se cuestiona a través de la

simple nulidad, toda vez que, pese a ser un acto de contenido particular, los argumentos de la demanda se enmarcan en uno de los supuestos que el legislador consagró como excepcionales para la procedencia de ese medio de control (nulidad simple contra actos administrativos particulares), concretamente en el inciso 4, numeral 1, del artículo 137 del CPACA, norma que dispone: “Artículo 137. Nulidad (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos. 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero”. En efecto, contrario a lo afirmado por los recurrentes, de la demanda no se persigue ni se genera el restablecimiento automático de un derecho a favor de la entidad pública contratante ni de un tercero, porque si bien se formularon prete