CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-02083-02(61136)-2018

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos / SOLICITUD DE PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA - Niega por improcedente / DECRETO DE

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - De oficio

[L]a petición probatoria no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia. No obstante, el despacho advierte que, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU636 de 2015, es deber del operador judicial “decretar pruebas de oficio en los procedimientos” en los que se encuentra “legal y constitucionalmente obligado a hacerlo” cuando “han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material de los hechos”, omisión que puede generar la existencia de un defecto fáctico por omisión de valoración o práctica oficiosa de pruebas, en su dimensión negativa, deber que guarda relación con el efectivo acceso a la administración de justicia. De manera que, a pesar de no ser dable el decreto de la solicitud probatoria presentada por la recurrente en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, el despacho encuentra que los contratos de estabilidad jurídica aportados pueden ser relevantes al momento de resolver de fondo el asunto, puesto que se refieren a situaciones supuestamente similares a lo debatido en el presente proceso. En consecuencia, por encontrarlos relevantes para el presente asunto, el despacho en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 213 ibídem decretará de oficio las pruebas allegadas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02083-02(61136)

Actor: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(LEY 1437 DE 2011) Una vez revisado el expediente, procede el despacho a pronunciarse frente a los documentos allegados con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el 31 de enero de 2018 (fls. 557 a 570, c. ppl.) contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en los siguientes términos:

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de febrero de 2013, la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe formuló demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y otros, con el propósito de que se declarara la nulidad total del Acta n.° 08 del 29 de agosto de 2011 y la Resolución n.° 013 del 7 de junio de 2012 proferidas por el Comité de

Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por medio de las cuales se negó la solicitud de inscripción del contrato de estabilidad jurídica presentada por Electricaribe S.A. E.S.P. De igual manera, para que fueran resarcidas las sumas de dinero que debió pagar con ocasión de las variaciones normativas producidas con posterioridad a la no aprobación de la solicitud de dicho contrato (fls. 6 a 120, c.4).

2. Una vez contestada la demanda, el a quo mediante auto del 14 de agosto de 2017 decretó las pruebas solicitadas por las partes, entre ellas, los documentos físicos acompañados con la demanda y la reforma de esta, relacionadas con los antecedentes administrativos del procedimiento de aprobación y suscripción del contrato de estabilidad jurídica (fls.167 a 170, c. 5).

3. Ahora, se advierte que dentro de las pruebas decretadas y practicadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A no se encontraba ninguna referente a los contratos de estabilidad jurídica suscritos entre la Nación y las Empresas Públicas de Medellín, Interconexión Eléctrica S.A.

E.S.P., Isagen S.A. E.S.P. y Emgesa S.A. E.S.P. (fls. 219 a 221, c.5).

4. Luego de surtido el trámite procesal correspondiente a la primera instancia, el 13 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia mediante la cual negó las pretensiones

de la demanda, al considerar que el actor no había demostrado la configuración de las causales de ilegalidad invocadas (fls.291 a 298, c. ppal).

5. Inconforme con la anterior decisión, el 31 de enero de 2018 el apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en el que solicitó: i) revocar la decisión de primera instancia y ii) tener como pruebas en segunda instancia, los siguientes documentos (fls. 306 a 653, c.ppal.): - Copia del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y la Nación. - Copia del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P. y la Nación. - Copia del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Isagen S.A.

E.S.P. y la Nación. - Copia del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Emgesa S.A. E.S.P. y la Nación.

6. Finalmente, mediante auto del 3 de mayo de 2018 esta Corporación admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 13 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A (fl. 360, c.ppl).

II. Consideraciones

1. Pruebas en segunda instancia.

Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estas solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre

que se encuentren en algunos de los eventos establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Los requisitos exigidos por el referido artículo para el decreto de pruebas son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo y, en el caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; (ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iv) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. Por consiguiente, para que sea procedente el decreto y práctica de pruebas es necesario que estas se soliciten durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que además cumplan con alguno de los presupuestos previstos en el artículo 212 ibídem.

2. Análisis jurídico de las pruebas solicitadas por la parte actora en segunda instancia De entrada el despacho observa que la solicitud probatoria presentada junto con el recurso de apelación formulado por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se presentó con anterioridad a la admisión del recurso de

apelación. Sin embargo, se procederá a analizar si la petición probatoria se ajusta a alguna de las causales contempladas en el artículo 212 ibídem para ordenar su decreto. Causal primera. “Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia” (numeral 1º, art. 212 Ley 1437 de 2011). Respecto de esta causal, el despacho advierte que las pruebas fueron solicitadas y anexadas únicamente por la parte demandante, motivo por el cual no es procedente su decreto con base en esta causal, ya que se requiere que la parte demandada hubiera coadyuvado esta petición. Causal segunda. “Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento” (numeral 2º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Frente a esta causal es preciso advertir que la parte demandante no solicitó ni allegó junto con la demanda prueba referente a los contratos de estabilidad jurídica suscritos entre la Nación e Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., Isagen S.A. E.S.P., Emgesa S.A. E.S.P. y Empresas Públicas de Medellín. Si bien se observa que en la primera instancia el accionante presentó junto con los alegatos de conclusión copia de dichos documentos, lo hizo de manera extemporánea (fls. 245-289, c. ppal.). En estas circunstancias, considera el despacho que la solicitud probatoria de la

parte demandante no se ajusta a la causal antes referida, por cuanto es evidente que la prueba no fue solicitada en término y, por tal razón, esta no fue decretada, correspondiendo a una omisión de la interesada, de ahí que resulte improcedente su recaudo en esta instancia procesal. Causal tercera. “Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos” (numeral 3º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Los documentos presentados en esta instancia no versan sobre hechos que hayan acaecido con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas ante el a quo, pues la demanda se presentó el 6 de febrero de 2013 y las pruebas documentales referentes a las copias de los contratos de estabilidad jurídica suscritos entre la Nación y Empresas Públicas de Medellín E.S.P., Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P., Isagen S.A. E.S.P. y Emgesa S.A. E.S.P. pretenden dar a conocer hechos ocurridos en los años de celebración de los mismos, esto es, 20081 y 20102. Por lo anterior, la prueba solicitada tampoco encuadra en la causal tercera. Causal cuarta. “Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria” (numeral 4, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Comoquiera que en el presente caso no se alegó fuerza mayor o caso fortuito que impidiera el recaudo de la prueba, ni se adujo una conducta de la contraparte que

impidiera su obtención, el despacho no estima procedente que esta causal se haya concretado en el sub judice. 1 Contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y la Nación, suscrito el 31 de marzo de 2008 y contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P. y la Nación el 27 de junio de 2008. 2 Copia del contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Isagen S.A. E.S.P. y la Nación, suscrito el 4 de junio de 2010 y contrato de estabilidad jurídica suscrito entre Emgesa S.A. E.S.P. y la Nación el 20 de diciembre de 2010. Causal quinta. “Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que tratan los numerales 3 y 4 las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.” (Numeral 5º, art. 212 de la Ley 1437 de 2011). Ahora bien, toda vez que esta causal depende de las dos anteriores, no hay lugar a considerar su configuración en el caso de la referencia. De acuerdo con lo expuesto, concluye el despacho que la petición probatoria no se encuentra en ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para las pruebas en segunda instancia. No obstante, el despacho advierte que, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-636 de 2015, es deber del operador judicial “decretar pruebas de oficio en los procedimientos” en los que se encuentra “legal y

constitucionalmente obligado a hacerlo” cuando “han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material de los hechos”, omisión que puede generar la existencia de un defecto fáctico por omisión de valoración o práctica oficiosa de pruebas, en su dimensión negativa, deber que guarda relación con el efectivo acceso a la administración de justicia. De manera que, a pesar de no ser dable el decreto de la solicitud probatoria presentada por la recurrente en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, el despacho encuentra que los contratos de estabilidad jurídica aportados pueden ser relevantes al momento de resolver de fondo el asunto, puesto que se refieren a situaciones supuestamente similares a lo debatido en el presente proceso. En consecuencia, por encontrarlos relevantes para el presente asunto, el despacho en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 213 ibídem decretará de oficio las pruebas allegadas. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: NEGAR las pruebas aportadas en segunda instancia por el apoderado de la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DE OFICIO tener como pruebas los documentos allegados por la parte demandante con el recurso de apelación presentado el 31 de enero de 2018, obrantes en folios 324 a 353 del cuaderno principal y consistentes en cuatro contratos de estabilidad jurídica.

TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera, PONER a disposición de las partes y del Ministerio Público los documentos decretados como pruebas por el

término de tres (3) días, sin necesidad de nuevo auto que así lo disponga, de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1564 de 2012.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo ordenado en el numeral anterior, por Secretaría de la Sección Tercera INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado