CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-02110-01(58008)A

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / DECLARACIÓN

DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL

SINIESTRO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL /

INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

AUSENCIA DE PRUEBA / INEXISTENCIA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues considera que no prosperan los cargos de apelación presentados por la demandante, ya que no se acreditó en el proceso que las Resoluciones controvertidas hubieran sido expedidas (1) mediante falsa motivación, (2) con violación al debido proceso o (3) que hubiese habido un enriquecimiento sin causa a favor de la Agencia.

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE PRUEBA

[L]os actos administrativos demandados no se expidieron con falsa motivación, pues, tal como lo definió el Tribunal, la actora no acreditó que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. En esa medida, la entidad estaba facultada para

declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento. Además, no había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO

ECONÓMICO DEL CONTRATO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE

PRUEBA / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL

[N]o había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido, pues los denominados por la actora como “inconvenientes” atribuibles a la entidad que “gener[aron] un retardo en varios aspectos contractuales” no fueron acreditados. La compañía no probó que la Agencia hubiera incumplido de forma grave sus obligaciones ni que dicho presunto incumplimiento hubiera generado una imposibilidad razonable para que el contratista pudiera cumplir sus obligaciones. La demandante tampoco acreditó la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato.

JUSTICIA ROGADA / RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL RECURSO

DE APELACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La Sala aclara que en el marco de la justicia rogada y de conformidad con el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, la demanda deberá incluir “los fundamentos de derecho de las pretensiones” y “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”. En virtud de la norma citada y del artículo 320 del CPACA, el

apelante podrá incluir en el recurso reparos concretos frente a la decisión de primera instancia, mas no presentar argumentos jurídicos no incorporados en la demanda. En esa medida, no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre cargos de nulidad que no fueron incluidos en la demanda y, por lo tanto, no se debatieron durante el proceso y tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia controvertida.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 162 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 320

ANTICIPO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE ANTICIPO DEL CONTRATO /

PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE PAGO ANTICIPADO

DEL CONTRATO / DIFERENCIA ENTRE PAGO ANTICIPADO DEL CONTRATO Y ANTICIPO DEL CONTRATO El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista. El anticipo se garantiza mediante el amparo de “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, que, entre otros, cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando este no se invierte en la ejecución del contrato. El pago anticipado, en cambio, se garantiza mediante el amparo de “devolución del pago anticipado”, el cual cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando a la terminación del contrato, el contratista no ha cumplido sus obligaciones y no se ha

hecho merecedor del pago correspondiente. En ese caso, el contratista debe restituir el pago a la entidad.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS /

PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de condenar a la parte demandante a pagar a favor de la Agencia […]. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo citado, el numeral 1 del artículo 392 del CPC y el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, se fija la suma de […] por concepto de agencias en derecho en virtud de la intervención de la demandada en el trámite de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02110-01(58008)A

Actor: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS

Demandado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – procedimiento para hacer efectiva la garantía – excepción de contrato no cumplido – diferencia entre anticipo y pago anticipado.

Síntesis: una compañía aseguradora pidió la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales una entidad declaró el incumplimiento de un contrato, la ocurrencia de los siniestros de incumplimiento y de pago anticipado y lo liquidó. La compañía alegó que la entidad había expedido los actos con falsa motivación y había desconocido su derecho al debido proceso.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 28 de julio de 2016, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada. 1.3. Trámite relevante de primera instancia. 1.4. Sentencia de primera instancia. 1.5.

Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 2 de diciembre de 2013, La Previsora S.A. Compañía de Seguros (la Previsora) presentó demanda1, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares

(la Agencia), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):

1. “Que se declare nula la Resolución 938 de 29 de noviembre de 2011, por la cual declara el incumplimiento del contrato 165/2009, y hace efectivo el amparo de cumplimiento.

2. Que se declare nula la Resolución 941 de 29 de noviembre de 2011, por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 938 de 29 de noviembre de 2011.

3. Que se declare nula la Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2008 por la cual liquida unilateralmente el contrato 165/2009. 1 F. 1-32 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

4. Que se declare nula la Resolución 00534 de 13 de agosto de 2012 por la cual resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 121 de 28 de febrero de 2012.

5. Que como consecuencia de la nulidad de las Resoluciones se ordene a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la Previsora S.A. las sumas que haya pagado con cargo a la póliza de cumplimiento 1017418 que afectó los amparos de cumplimiento y de anticipo”.

2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

3. 1) La Agencia celebró el convenio administrativo No. 7 de 2007 con el Ministerio de Defensa Nacional para adquirir y poner en funcionamiento el Sistema Integral de Información para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (SISAM). 4. 2) El 6 de noviembre de 2008, la Agencia y la Unión Temporal RED

BYTECH SISA suscribieron el contrato de consultoría No. 165, cuyo objeto era “adquirir y poner en funcionamiento el Sistema Integral de Información para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares SISA, que cubr[iera] los procesos misionales gerenciales y de apoyo bajo una sola plataforma”. 5. 3) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, el 13 de noviembre de 2008, la Previsora expidió la póliza de cumplimiento No. 1017418. 6. 4) Durante la ejecución del proyecto, se presentaron varios “inconvenientes” atribuibles a la entidad, los cuales “gener[aron] un retardo en varios aspectos contractuales”. 7. 5) Mediante la Resolución No. 607 de 22 de julio de 2011, la entidad declaró la caducidad del contrato; sin embargo, mediante la Resolución No. 873 de 24 de octubre de 2011, la Agencia revocó el primer acto administrativo. 8. 6) Mediante la Resolución No. 938 de 29 de noviembre de 2011 – modificada parcialmente por la Resolución No. 941 de la misma fecha–, la Agencia declaró el incumplimiento total del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. En la Resolución No. 941, la Agencia declaró la ocurrencia del referido siniestro por $3.151’747.117,60. 9. 7) Mediante la Resolución No. 121 de 28 de febrero de 2012 –modificada parcialmente por la Resolución No. 534 de 13 de agosto de 2012–, la

entidad liquidó unilateralmente el contrato y declaró la ocurrencia del siniestro de pago anticipado. En la Resolución No. 534, la Agencia disminuyó la cuantificación del siniestro y la valoró en $2.854.176.052.

10. A juicio de la actora, los actos administrativos controvertidos eran nulos. La demandante adujo que estos habían sido expedidos con falsa motivación, pues no habían tenido en cuenta los inconvenientes presentados durante la ejecución del contrato –tales como la falta de suministro de personal idóneo, la falta de definición del módulo de presupuesto, la indefinición de Plataforma PI y Portales–, los cuales habían configurado la excepción de contrato no cumplido y el desequilibrio económico del contrato. En virtud de lo anterior, según la compañía, no se podía hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

11. La demandante también afirmó que la Agencia había violado el debido proceso, ya que ni la aseguradora ni el contratista pudieron controvertir la Resolución No. 938 de 2011, que declaró el incumplimiento total del contrato. La actora adujo que no tuvo tiempo para preparar su defensa ni para solicitar pruebas, pues la audiencia no fue suspendida y la decisión fue confirmada el mismo día. Lo anterior desconoció, a su juicio, la Ley 80 de 1993 y los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

12. Por último, la Previsora alegó un enriquecimiento sin causa en favor de la demandada, pues sostuvo que era improcedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado, ya que “los recursos del pago anticipado se

invirtieron en la ejecución del contrato y [...] esas actividades contractuales, bienes y servicios v[enían] siendo utilizadas por el Ministerio de Defensa”. 1.2. Posición de la parte demandada

13. El 13 de mayo de 2014, la Agencia contestó la demanda2. Formuló las excepciones de: “ineptitud de la demanda”, “plena legitimidad de los actos administrativos demandados”, “ausencia de elementos probatorios que demuestren el desequilibrio económico”, “falta de prosperidad de la excepción de contrato no cumplido” e “inexistencia de responsabilidad por parte de la Agencia”.

14. A juicio de la entidad, la gerencia del proyecto y el grupo de supervisión del contrato, desde el 2010 hasta la fecha en la que el contratista abandonó su ejecución, se refirieron reiteradamente a los incumplimientos de la unión temporal y a sus retrasos respecto del cronograma del proyecto. 1.3. Trámite relevante de primera instancia 2 F. 43-67 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

15. El 28 de abril de 2015, el Ministerio Público rindió concepto3 sobre el proceso y solicitó negar las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditados los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados. 1.4. Sentencia de primera instancia

16. El 28 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió Sentencia de primera instancia4, en la cual resolvió (se trascribe): PRIMERO: “NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia, por agencias en

derecho que se fijan a favor de la entidad demandada – Agencia Logística de las Fuerzas Militares y a cargo de la demandante, en la suma de $28.541.760. [...]”.

17. Respecto de la alegada falsa motivación de los actos demandados, el Tribunal señaló que la Previsora no probó que el incumplimiento del contratista fuera imputable a la entidad. Así, consideró que la compañía no podía cuestionar la legalidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato.

18. En lo relativo a la supuesta violación al debido proceso, contrario a lo afirmado por la actora, el Tribunal indicó que la Agencia sí había respetado los derechos procesales del contratista y de la actora. Además, la Resolución No. 938 de 29 de noviembre de 2011, proferida en audiencia, había expuesto de forma amplia y motivada las razones de hecho y de derecho que conllevaron a la declaratoria de incumplimiento, conforme con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Incluso, la Previsora presentó recurso de reposición frente a la decisión, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 941 del mismo día.

19. El juez de primera instancia indicó que la Ley 1474 de 2011 no establecía un término expreso para que la entidad estatal resolviera sobre el incumplimiento contractual, ni que debiera realizar varias audiencias para ese fin. En todo caso, la aseguradora sí contó con un plazo razonable para ejercer su defensa, pues la actuación inició el 30 de diciembre de 2010 y los descargos de la Previsora se presentaron más de 4 meses después –el 6 de mayo de 2011–.

3 F. 281-288 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4 F. 378-387 del cuaderno del Consejo de Estado.

20. Por último, el Tribunal se refirió al presunto enriquecimiento sin causa de la entidad, en virtud de que los actos demandados afectaron el amparo de pago anticipado por un valor mayor al daño que se había producido. La Sentencia estableció que, si bien mediante la Resolución No. 121 de 2012, se había declarado la ocurrencia del siniestro de pago anticipado por un valor de $4.374.679.500, mediante la Resolución No. 534 de 2012 –que modificó la primera– la entidad indicó que sí estaba haciendo uso de los bienes y servicios entregados durante la ejecución del contrato y disminuyó el valor por el cual se había hecho efectivo el amparo de pago anticipado a $2.854.176.052. En esa medida, el juez consideró que no se había producido un enriquecimiento sin causa a favor de la Agencia. 1.5. Recurso de apelación

21. La Previsora presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia5. La actora reiteró los argumentos presentados en la demanda relativos a la falsa motivación de los actos demandados.

22. Respecto de la violación al debido proceso de las Resoluciones demandadas, la compañía repitió los argumentos presentados en la demanda y, además, alegó que: esta no había sido citada a la audiencia de 13 de abril de 2011, encaminada a declarar la caducidad del contrato mediante un acto administrativo; la citación de 21 de noviembre de 2011 a

la audiencia dirigida a declarar el incumplimiento del contrato relacionó 102 pruebas no anexas a la comunicación, y a la aseguradora no “se le corrió pliego de cargos” que aclarara los motivos de la citación, sino que se le envió una simple citación sin el respectivo informe de interventoría; por último, la apelante sostuvo que las pruebas que fundamentaron la decisión de declarar el incumplimiento del contrato fueron únicamente aquellas mencionadas en la citación al procedimiento, por lo tanto, la entidad no analizó los documentos que SISA solicitó tener en cuenta.

23. Por otra parte, la apelante reiteró el supuesto enriquecimiento sin causa de la entidad y la improcedencia de hacer efectivo el amparo de pago anticipado, ya que “el contratista invirtió recursos del anticipo en la ejecución del contrato”.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Análisis sustantivo. 2.2. Costas 5 F. 394-484 del cuaderno del Consejo de Estado. 2.1. Análisis sustantivo

24. La Sala deberá determinar si erró el Tribunal al no haber declarado la nulidad de las Resoluciones No. 938 y 941 de 29 de noviembre de 2011 – mediante las cuales la Agencia declaró el incumplimiento total del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato– y de las Resoluciones No. 121 de 28 de febrero de 2012 y 534 de 13 de agosto de 2012 –mediante las cuales la entidad liquidó unilateralmente el contrato y declaró la ocurrencia de siniestro de pago anticipado–. Lo anterior, por los cargos de

falsa motivación, violación al debido proceso y enriquecimiento sin causa a favor de la entidad.

25. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues considera que no prosperan los cargos de apelación presentados por la demandante, ya que no se acreditó en el proceso que las Resoluciones controvertidas hubieran sido expedidas (1) mediante falsa motivación, (2) con violación al debido proceso o (3) que hubiese habido un enriquecimiento sin causa a favor de la Agencia. 26. (1) En primer lugar, los actos administrativos demandados no se expidieron con falsa motivación, pues, tal como lo definió el Tribunal, la actora no acreditó que el incumplimiento del contratista fuera atribuible a la Agencia, ni desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. En esa medida, la entidad estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento. Además, no había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido.

27. En efecto, en las Resoluciones No. 9386 y 9417 de 29 de noviembre de 2011, mediante las cuales la demandada declaró el incumplimiento total del contrato, la entidad hizo referencia a las pruebas idóneas que acreditaron el incumplimiento por parte de la Unión Temporal RED BYTECH SISA, tales como las comunicaciones del Comité de Supervisión del contrato, de la Gerencia del Proyecto SISAM, de la Agencia Logística, los informes de avance y las reclamaciones recibidas por la entidad por el incumplimiento del contratista.

28. Los referidos medios probatorios acreditaron los reiterados incumplimientos de la Unión Temporal y dieron cuenta de que, a 31 de julio

de 2011, fecha en la que terminó el plazo del contrato, esta no había cumplido el objeto contractual. De hecho, mediante la comunicación de 6 F. 1122-1138 del cuaderno de pruebas 6. 7 F. 1139-1141 del cuaderno de pruebas 6. 13 de abril de 20118, dirigida a la Agencia por la Unión Temporal, esta le informó a la entidad que se “absten[dría] de seguir ejecutando el contrato”. En virtud de lo anterior, la actora no desvirtuó la presunción de la legalidad de los actos controvertidos y está probado que la Agencia estaba facultada para declarar el incumplimiento total del contrato y hacer efectivo el amparo de cumplimiento.

29. Por otra parte, no había lugar a alegar la excepción de contrato no cumplido, pues los denominados por la actora como “inconvenientes” atribuibles a la entidad que “gener[aron] un retardo en varios aspectos contractuales” no fueron acreditados. La compañía no probó que la Agencia hubiera incumplido de forma grave sus obligaciones ni que dicho presunto incumplimiento hubiera generado una imposibilidad razonable para que el contratista pudiera cumplir sus obligaciones. La demandante tampoco acreditó la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato. 30. (2) En segundo lugar, en el expediente no está probada la violación al debido proceso en la expedición de los actos controvertidos. Frente a la apelación presentada, cabe resaltar que en esta la actora incluyó argumentos no contemplados en la demanda, respecto de los cuales no se hará pronunciamiento alguno. La Sala aclara que en el marco de la

justicia rogada y de conformidad con el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, la demanda deberá incluir “los fundamentos de derecho de las pretensiones” y “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

31. En virtud de la norma citada y del artículo 320 del CPACA, el apelante podrá incluir en el recurso reparos concretos frente a la decisión de primera instancia, mas no presentar argumentos jurídicos no incorporados en la demanda. En esa medida, no puede el juez de segunda instancia pronunciarse sobre cargos de nulidad que no fueron incluidos en la demanda y, por lo tanto, no se debatieron durante el proceso y tampoco fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia controvertida.

32. Respecto del cargo de violación al debido proceso formulado en la demanda –según el cual al contratista y a la aseguradora se les desconoció su derecho de defensa, pues estos no pudieron controvertir la Resolución No. 938 de 2011, ya que la audiencia no fue suspendida y la decisión fue confirmada el mismo día–, la Sala comparte integralmente la fundamentación presentada por el Tribunal Administrativo. La Sentencia de primera instancia estableció que la expedición de los actos controvertidos 8 F. 642-660 del cuaderno de pruebas 4. se hizo de conformidad con el derecho al debido proceso tanto de la contratista como de la aseguradora.

33. En efecto, contrario a lo afirmado por la apelante, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, relativo al procedimiento que deben adelantar las

entidades estatales para declarar el incumplimiento de un contrato, no establece un plazo expreso para tal fin. Dicha norma sí contempla la posibilidad de suspender la referida audiencia cuando resulte “necesario”, sin embargo, esta no es una obligación de la entidad.

34. Por último, contrario a lo sostenido en el recurso, las integrantes de la Unión Temporal y la Previsora sí ejercieron su derecho de defensa mediante la presentación de descargos y la interposición de recursos de reposición en contra de la Resolución No. 938 de 2011. Respecto de la decisión de tales recursos, la norma establece que esta se tomará y se entenderá notificada “en la misma audiencia”, por lo tanto, tampoco indica un plazo determinado para su resolución. De lo anterior se desprende que la Agencia no contravino lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en el desarrollo de la audiencia y en la expedición de los actos demandados. 35. (3) Tampoco está acreditado el enriquecimiento sin causa a favor de la entidad, pues, a juicio de la Sala, era procedente hacer efectivo el amparo de pago anticipado.

36. Antes de ahondar en el estudio de este cargo, es indispensable analizar qué entendieron las partes por el amparo denominado “pago anticipado”. Para dicho fin, se estudiarán el contrato, las actuaciones de las partes contractuales durante su ejecución y las afirmaciones de las partes en los memoriales presentados en el proceso actual, a efectos de definir el entendimiento de la Agencia, la Unión Temporal y la Previsora de dicho concepto. Lo anterior se hará con base en la distinción entre anticipo y pago anticipado y sus respetivos amparos.

37. El anticipo es un préstamo entregado al contratista, utilizado para financiar el inicio de la ejecución de un contrato y debe ser invertido de acuerdo con un plan de inversión y posteriormente amortizado, pues es dinero público, mientras que el pago anticipado corresponde a parte de la contraprestación pactada, que ingresa al patrimonio del contratista.

38. El anticipo se garantiza mediante el amparo de “buen manejo y correcta inversión del anticipo”, que, entre otros, cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando este no se invierte en la ejecución del contrato. El pago anticipado, en cambio, se garantiza mediante el amparo de “devolución del pago anticipado”, el cual cubre los perjuicios sufridos por la entidad cuando a la terminación del contrato, el contratista no ha cumplido sus obligaciones y no se ha hecho merecedor del pago correspondiente. En ese caso, el contratista debe restituir el pago a la entidad9.

39. El contrato10 estableció: “CLÁUSULA CUARTA-FORMA DE PAGO: La Agencia Logística pagará al contratista el valor del presente contrato previo cumplimiento de los trámites administrativos a que haya lugar, de la siguiente manera: 4.1. Vigencia 2008: un pago anticipado del 30% sobre el valor total de la vigencia 2008, dentro de los 10 días calendario siguientes a la legalización del contrato. 4.2. El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2008 así [...] 4.3. Vigencia 2009: un 30% sobre el valor total de la vigencia 2009,

dentro de los 3 primeros meses de esta vigencia. 4.4. El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2009. 9 Al momento de la celebración del contrato, la norma aplicable respecto de los riesgos cobijados por la garantía única era el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, el cual no diferenciaba entre anticipo y pago anticipado (se trascribe): Artículo 17. “De los riesgos que debe cobijar la garantía única. La garantía debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas. Se incluirán únicamente como riesgos amparados aquéllos que correspondan a las obligaciones y prestaciones del respectivo contrato, tales como, los de buen manejo y correcta inversión del anticipo o pago anticipado [...]”. Sin embargo, la jurisprudencia de ese entonces ya había distinguido los dos conceptos (se trascribe): “Esta tesis ha tenido como fundamento la diferencia que tradicionalmente ha hecho la jurisprudencia de esta Corporación, entre el anticipo y el pago anticipado de sumas dinerarias al contratista desde la perspectiva de la titularidad patrimonial de esos recursos y el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato estatal. En la primera hipótesis, se han considerado públicos u oficiales los recursos y de la exclusiva propiedad del ente estatal constituyéndose en un adelanto, avance o anticipo del precio no causado para la iniciación del objeto contractual, los trabajos o servicios, la atención de los gastos preliminares y su aplicación a los fines del contrato, que sólo se incorporan al patrimonio del contratista e implican un pago en la medida de su amortización. Por el

contrario, en el pago anticipado, se ha señalado que es un pago del precio y, por tanto, se incorpora al patrimonio del contratista y es de su propiedad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, exp 24812. Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, exp. 10779; Sentencia de 8 de agosto de 2001, exps. acumulados AC-10966 y 11.274; Sentencia de 22 de junio de 2001, exp 10607. Actualmente, el Decreto 1082 de 2015 establece la diferencia entre el cubrimiento de la garantía de buen manejo y correcta inversión del anticipo y aquél de la devolución del pago anticipado (se trascribe): Decreto 1082 de 2015. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: [...]

1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo [...].

2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar [...]”. 10 F. 558-56 del cuaderno de pruebas 7.

[...] 4.5. Vigencia 2010: un 30% sobre el valor total de la vigencia 2010, dentro de los 3 primeros meses de esta vigencia. 4.6 El saldo restante equivalente al 70% en pagos parciales dentro de los 30 días calendario siguientes a la radicación de la siguiente documentación de acuerdo a la estrategia de implantación propuesta para la vigencia 2010. CLÁUSULA QUINTA-MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO: dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de perfeccionamiento del presente contrato y la copia firmada del mismo al contratista, este deberá constituir una garantía única a favor de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, en una compañía o entidad bancaria legalmente constituida en Colombia y obtener una aprobación por parte de la Agencia Logística, cubriendo los siguientes riesgos y valores: [...] PAGO ANTICIPADO: por la suma de $4.374.679.500, equivalente al 100% del monto entregado en calidad de pago anticipado, con una vigencia igual al plazo de ejecución, de las prórrogas si las hubiere y 6 meses más contados