CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-02186-01(60915)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Caso Fontur / PATRIMONIO AUTÓNOMO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO - Audiencia inicial: Decisión sobre excepciones previas / AUDIENCIA INICIAL - Excepción previa / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Niega, declara no probada / FALTA DE JURISDICCIÓN - Niega, declara no probada. Acto demandado tiene carácter administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA - Acta de selección Aunque el régimen de contratación del FONTUR sea el de derecho privado, esto no excluye que sea de conocimiento de esta Jurisdicción pues como se establece en el numeral 2 del artículo 104 del CPACA: (…) De ahí que, al estudiar las pruebas referentes a la invitación abierta a presentar ofertas FPT-029 de 2013 del FONTUR, se encontró que el objeto de ella era: “diseñar y estructurar los productos turísticos del paisaje cultural cafetero teniendo en cuenta las actividades y experiencias que pongan en valor el patrimonio cultural, natural, y cafetero de sus diferentes subregiones”. Para lograrlo se contrató con un presupuesto de novecientos cuarenta y seis millones novecientos cuarenta y un mil trescientos sesenta pesos ($946.941.360), recursos que son de naturaleza pública y se dio un plazo de ejecución de ocho meses. Adicional a ello, se establecieron todos los requisitos y criterios técnicos y jurídicos para la selección del contratista. Por lo tanto, se configura el supuesto del numeral 2 del artículo 104 del CPACA. En

conclusión, el Despacho encuentra que se debe confirmar la decisión proferida por la primera instancia en audiencia inicial del 24 de enero de 2018, declarar no probada la excepción denominada “el acta de selección proferida por el consorcio alianza turística no tiene naturaleza de acto administrativo” formulada por la apoderada de FONTUR y FIDUCOLDEX. PATRIMONIO AUTÓNOMO - Fontur. Fondo Nacional de Turismo para la administración de recursos Fiscales y parafiscales / FONTUR - Naturaleza. Normatividad aplicable / FONTUR - Funciones El FONTUR como patrimonio autónomo está compuesto mayoritariamente por recursos públicos como lo son el impuesto al turismo, la contribución parafiscal con destino al turismo y el presupuesto que transfiere el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al FONTUR para que pueda cumplir con el objetivo de promoción del turismo y el desarrollo de las regiones del país. De igual manera, el Fondo Nacional de Turismo fue creado con el objetivo de administrar diversos recursos fiscales y parafiscales, que están destinados, según el artículo 43 de la ley 300 de 1993, a: (i) la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico, y (ii) a fortalecer y mejorar la competitividad del sector; con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico. Con lo anterior, se evidencia que quien se encargue del manejo de los recursos para cumplir con el objeto del FONTUR, ejerce una función administrativa con la que propende a satisfacer el interés general de los colombianos y a cumplir los fines esenciales del

Estado consagrados en el artículo segundo de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02186-01(60915)

Actor: GUSTAVO MONROY MORRIS Y OTROS

Demandado: FONDO NACIONAL DE TURISMO FONTUR Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: EXCEPCIONES PROPUESTAS EN AUDIENCIA INICIAL – normatividad aplicable – concepto – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – FALTA DE JURISDICCIÓN – ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN PÚBLICA Resuelve el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 24 de enero del 2018, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se rechazó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y la de falta de jurisdicción al considerar que el acto demandado no es un acto administrativo; propuestas por los demandados y resueltas en el curso de la audiencia inicial.

ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 13 de diciembre del 20131, el señor Gustavo Alberto Monroy Morris y la sociedad International Strategies Group ISG Ltda promovieron

el medio de control de controversias contractuales en contra del Fondo Nacional de Turismo (FONTUR), la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (FIDUCOLDEX) y la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con el fin de que se declare la nulidad de la resolución del 24 de junio de 2013 expedida por la directora del Fondo Nacional de Turismo por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección Invitación Abierta No. 029 de 2013 a la Unión Temporal INDICES THR; y como consecuencia de lo anterior que se condene al restablecimiento del derecho en favor de los demandantes como integrantes de la Unión Temporal PCC, también participante del mencionado proceso de selección, consistente en el pago de la utilidad esperada por los demandantes de habérseles 1 Fls. 1-31 del C.1. adjudicado el contrato en cuestión, y además la condena al pago de los perjuicios ocasionados a la Unión Temporal PCC. Como fundamento de sus pretensiones narró los siguientes hechos: Se indicó que el 15 de mayo de 2013 se publicó la Invitación Abierta a presentar ofertas por parte del Fondo de Promoción Turística – hoy Fondo Nacional de Turismo –, en dicho proceso participó la Unión Temporal PCC integrada por los demandantes y la sociedad española Chias Marketing System SL (quien no demandó). No obstante, durante el plazo para presentar ofertas y formular observaciones, tuvieron inconvenientes relacionados a la presentación de unos documentos en original. Luego el 11 de junio de ese mismo año, se publicó el informe de evaluación de los proponentes, a continuación, la Unión Temporal PCC

presentó observaciones frente al informe de evaluación, que luego fueron contestadas por FONTUR. Finalmente, el 24 de junio de 2013, se publicó resolución llamada selección de contratista mediante la cual se resolvió: “adjudicar el contrato resultante de la invitación abierta presentar ofertas No. FPT-029 de 2013 a la UNION TEMPORAL INDICES THR”; lo anterior se hizo mediante resolución y no en audiencia pública como habían solicitado los demandantes previamente.

2. Inicialmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de proveído del 17 de febrero de 2014, inadmitió la demanda presentada y concedió un término de 10 días para subsanar los requisitos faltantes, exigidos en el artículo 162 del CPACA2. Lo anterior se corrigió mediante escrito de subsanación del 27 de febrero de 20143. 3.- Mediante auto del 19 de marzo de 20144 el a quo, admitió la demanda y ordenó vincular como litis consorte necesarios a los miembros de la Unión Temporal Índices THR (conformada por las sociedades Índices S.A. y THR Asesores e Turismo, Hotelería y Recreación S.A.) representada legalmente para el contrato en cuestión por el señor Santiago Ernesto Martínez. 2 Fl. 40 del C.1. 3 Fls. 41-45 del C.1. 4 Fls. 95-96 del C.1. 4.- Posteriormente se celebró audiencia inicial el 24 de febrero de 20165, en la que se realizó el saneamiento del proceso, el cual incluyó como decisión aclarar que aunque el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo aunque no se incluyeron

directamente como demandados en las pretensiones de la demanda, hacen parte del presente proceso en el extremo pasivo de la litis, y además se ordenó la vinculación como litis consorte necesario al Consorcio Alianza Turística toda vez que es la sociedad que estaba administrando el FONTUR, en virtud de un contrato celebrado en 2007 con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 5.- Así que, el 24 de enero de 2018, se reanudó la diligencia de audiencia inicial6, en la que se resolvieron las excepciones previas propuestas por los demandantes, donde el tribunal resolvió: “PRIMERO: Declarar impróspera la excepción denominada “el acta de selección proferida por el Consorcio Alianza Turística no tiene la naturaleza de acto administrativo” formulada por el Ministerio de CIT y el Fondo Nacional de Turismo FONTUR.

SEGUNDO: Declarar impróspera la excepción de falta de jurisdicción promovida por el Ministerio de CIT y el Fondo Nacional de Turismo

FONTUR. (…) SÉPTIMO: Declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.” 6.- Inconformes con la decisión adoptada, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo presentó recurso de apelación contra la decisión de declarar impróspera su falta de legitimación por pasiva en el presente proceso, ya que no se le hizo ninguna imputación fáctica a esta entidad, y además el Fondo Nacional de Turismo cuenta con autonomía y es administrado por el Consorcio Alianza Turística. Adicionalmente, la apoderada de FONTUR Y FIDUCOLDEX impugnó la

decisión relacionada con declarar como no probada la excepción denominada “el acta de selección proferida por el Consorcio Alianza Turística no tiene la naturaleza de acto administrativo” pues insiste que es administrada por el Consorcio Alianza Turística quien es un privado y por tal motivo esta controversia no podría ser objeto de estudio por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CONSIDERACIONES 5 Fls. 262-264 del C.1. 6 Fls. 367-372 del C. Ppal. 1.- Normativa vigente. Sea lo primero precisar que la normativa procedimental que rige el trámite y decisión del presente asunto es la dispuesta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – Ley 1437 de 2011, comoquiera que el escrito de demanda fue radicado el 13 de diciembre de 2013 y, de acuerdo al artículo 308 del CPACA “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. 2.- Trámite de la apelación de autos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sobre este punto debe señalarse que la Ley 1437 de 2011 concibió un trámite más expedito en materia de apelación de autos, pues, siguiendo las reglas dispuestas en el artículo 244 i) la oportunidad para interponerse el recurso de apelación difiere según si se trata de una decisión pronunciada en audiencia, caso

en el cual deberá formularse la impugnación “en el transcurso de la misma”, dado que el auto se entiende notificado por estrados; o si se trata de una decisión dictada fuera de audiencia, caso en el cual se notificará por estado y el recurso deberá interponer y sustentarse en los tres (3) días siguientes a la notificación; ii) el ejercicio del derecho de contradicción, se surte, tratándose de autos proferidos en audiencia, inmediatamente se formula el recurso, de manera que el juez “dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien”, mientras que en relación a las decisiones escriturales la contradicción se surte por traslados de tres (3) días “sin necesidad de auto que así lo ordene”. Por último, en lo que se refiere a iii) la decisión del a-quo sobre la concesión del recurso, es claro que en el trámite por audiencias el Juez, inmediatamente, se pronunciará sobre la concesión del recurso, caso contrario cuando se trata de una decisión adoptada fuera de audiencia. Ahora, en lo que tiene que ver con el trámite en segunda instancia de la apelación de autos, la norma no estableció tratamiento diferenciado entre la impugnación de aquellos autos que se profieren en el curso de una audiencia y los que no, limitándose a señalar que “3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”, de lo cual se deriva que el Código suprimió el trámite previo de la admisión del recurso, confiando que la verificación de los aspectos procesales pertinentes (v.gr. verificar si la decisión es

pasible del recurso o existe una falta de competencia funcional) para la procedencia de la apelación se salvaguardaban con la concesión por parte del aquo. Aun así, advierte el Despacho que esto no implica que el superior funcional no tenga competencia para revisar estos aspectos procesales, de manera que si se llega a configurar un evento de estos, que en últimas, impiden resolver el recurso de apelación formulado, deberá ponerlo de presente mediante auto que determine la inadmisión de la impugnación formulada por una de las partes, tal como lo deja ver, como mayor claridad la afortunada redacción del artículo 326 del Código General del Proceso, en donde se indica que “Si el juez de segunda instancia lo considera inadmisible [el recurso], así lo decidirá en auto; en caso contrario resolverá de plano y por escrito el recurso.” En el presente caso correspondería al Despacho decidir acerca de los recursos de apelación interpuestos en audiencia inicial celebrada el 24 de enero de 2018, contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de falta de jurisdicción.

3. Excepciones Las excepciones son la manera como se puede oponer la parte pasiva dentro del proceso, frente a las pretensiones de la parte activa, las cuales debe dirimir el juez de conocimiento. La normativa las ha distinguido en dos clases: i) las previas las cuales se encuentran consagradas en el artículo 100 del Código General del Proceso con las cuales lo que se pretende es el saneamiento del proceso, por causa de vicios o defectos en el mismo, y su finalidad es mejorarlo o terminarlo,

cuando lo primero no sea posible, y ii) las de mérito o de fondo deben ser resueltas en la sentencia como lo establece en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que deben ser estudiadas y resueltas en la sentencia pues con ellas lo que se busca es controvertir las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en el caso bajo estudio es importante señalar que el juez de instancia, en la audiencia inicial debe resolver las excepciones previas las cuales son utilizadas como componente de defensa de las partes demandadas, éstas se encargan de atacar las pretensiones de la demanda, y para el caso en cuestión el numeral 6° del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que estas se resolverán en audiencia: “Artículo 180 – Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas (…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y la de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva” Por lo expuesto la actuación del juez de instancia está ajustada a derecho, y al a quem corresponde resolver el recurso radicado por la parte pasiva del litigio. 3.1. La legitimación en la causa Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sección aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de

las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que éstas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado7. Clarificado, entonces, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que la misma no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, Consejera Ponente. María Elena Giraldo Gómez, expediente No. 13356. favorable para a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado, resulta menester señalar, adicionalmente, que se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa8. La legitimación se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva,

después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas9. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala, « [L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal. La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo. La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)10. Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación 8 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente No. 10.171; Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-0001996-03266-01(14178). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. procesal existente entre demandante – legitimado en la causa de hecho por activa – y demandado – legitimado en la causa de hecho por pasiva – y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que, un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte

dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores11. En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra12. De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sala: 11 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil

uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 7600123-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la «La legitimación ad causa material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo: - A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si - A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente. Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados

materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»13. En consonancia con lo anterior, se ha indicado que la falta de legitimación en la causa no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de “… una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada”14. (…)”15 3.2.- Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo corresponde conocer las causas i) prescritas en la Constitución y las leyes especiales, ii) de los conflictos que se originen en un actos, contratos, hechos, omisiones u operaciones de derecho administrativo donde estén involucradas entidades públicas o particulares que ejercen función administrativa y iii) de otros siete (7) asuntos expresamente enlistados en el artículo comentado, en los siguientes términos: persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación

de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1° de marzo de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente No. 13764. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, expediente No. 16837. “Ley 1437 de 2011. Artículo 104. (…) Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.” Por otra parte, el artículo 105 de la Ley 1437 de 2011 consagro una lista de las excepciones de asuntos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.2.1.- Acto Administrativo El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos16”. Sus elementos se concretan en:

(i) Es un acto positivo, una manifestación positiva expresa, concreta o específica de la administración. (ii) Tiene un carácter unilateral, es decir, es una manifestación de voluntad unilateral de la administración donde no hay un consentimiento del administrado en su producción, y en la que en todo caso debe respetarse el derecho al debido proceso del destinatario.

(iii) Es una expresión de voluntad que se sujeta al principio de legalidad. (iv) Esa manifestación de voluntad positiva y unilateral puede provenir tanto de los órganos que hacen parte del poder ejecutivo, así como de 16 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 131. aquellos que no siendo parte de esta rama ejercen ese tipo de funciones. (v) El poder decisorio de la manifestación de voluntad, se concreta en la potencialidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas a partir de su contenido. Al respecto se ha señalado que “La manifestación de voluntad debe provocar alteraciones jurídicas en el mundo exterior, modificando o extinguiendo las existentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante el derecho, esto como efecto directo de su carácter decisorio.17” Así, la declaración de voluntad indefectiblemente ha de estar encaminada a la creación, modificación o extinción de una relación jurídica, esto es, a la producción de efectos jurídicos o de lo contrario no podría ser considerado como un acto administrativo. Ahora bien, en lo referente a los sujetos del acto administrativo, en específico sobre el sujeto activo, en la doctrina se ha especificado: se especifica que este “es por regla general, el depositario de la competencia necesaria para crear el acto administrativo. Esto es, el órgano del Estado, el servidor público o el particular revestido de funciones administrativas para adoptar decisiones de manera unilateral tendientes a crear, modificar o e