CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2013-02199-01(56293)A-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Falta de competencia / FALTA DE COMPETENCIA – De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 180.6 y 243 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, y el Despacho tiene competencia funcional para conocerlo, por tratarse de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, a través del cual se negó la excepción de falta de competencia. No obstante, y a pesar de que en esta instancia se revocará esa decisión del Tribunal, ello no conduce a la terminación del proceso -simplemente se declarará probada la excepción y se ordenará su remisión al juez respectivo-, de ahí que al Despacho le corresponda adoptar esa decisión, de conformidad con el artículo 125 del CPACA. OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Asuntos que conoce y no de esta jurisdicción, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Para tal efecto se analizarán los artículos 103, 104 y 105 del CPACA, disposiciones que dan respuesta al siguiente interrogante: ¿de qué conoce y de qué no conoce la jurisdicción contenciosa administrativa?, cuestión que, además, resulta relevante para determinar si el conocimiento del asunto que aquí se debate le corresponde a esta jurisdicción. El artículo 103 del CPACA, de manera general, alude a que el objeto de esta jurisdicción, en relación con los procesos que se adelanten bajo su cuerda, consiste en alcanzar la efectividad de los derechos constitucionales y legales, así como la preservación del orden jurídico.

Concretamente, el artículo 104 ibídem definió -verdaderamenteel objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa, porque delimitó el alcance de sus competencias, pues en esa disposición se establecieron los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, tales como -además de los procesos asignados por la Constitución Política y por leyes especialeslas controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 105.1 DEL CPACA - Falta de jurisdicción si el asunto encaja en los supuestos de esa norma

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02199-01(56293)

Actor: SANDER GEOPHYSICS LIMITED Demandado: FONADE Referencia: APELACIÓN AUDIENCIA INICIAL LEY 1437 DE 2011 - MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – de qué asuntos conoce y de qué asuntos no conoce esta jurisdicción, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA) – análisis del artículo 105.1 del CPACA – falta de jurisdicción si el asunto encaja en los supuestos de esa norma. Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 14 de octubre de 2015, a través de la cual negó la excepción de falta de competencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 13 de diciembre de 2013, la sociedad Sander Geophysics Limited (en adelante Sander) interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante FONADE), con el fin de que se declare la nulidad del acto de aceptación de la oferta presentada por la sociedad Lasa Prospecciones S.A., en el marco de un proceso selección adelantado por FONADE. A su vez, solicitó que se declare la nulidad de la respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el referido acto.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a FONADE al pago del valor de la utilidad, suma que asciende a $5.104’854.608. Como fundamentos fácticos relevantes, en síntesis, narró los siguientes: El 10 de abril de 2013, FONADE publicó aviso de la convocatoria No. OPC 0342013, con el propósito de contratar el “LEVANTAMIENTO DIGITAL

AEROTRANSPORTADO DE MAGNETOMETRÍA Y GAMMAESPECTROMETRÍA

EN COLOMBIA EN LA REGIONES ANDINA, CARIBE Y AMAZÓNICA…”.

El 25 de mayo de 2013, FONADE aceptó la oferta presentada por la sociedad Lasa Prospecciones. Contra esa decisión, Sander, ahora demandante y quien también participó en el proceso de selección, interpuso recurso de reposición, pero FONADE la confirmó.

2. Contestación de demanda 2.1. FONADE contestó la demanda. Propuso la excepción de falta de competencia, porque, según lo previsto en el artículo 105.1 del CPACA, la jurisdicción contenciosa administrativa no puede conocer de este proceso, teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a un contrato celebrado por un establecimiento financiero dentro de su giro ordinario. Para reforzar su tesis, trajo a colación lo decidido en el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero -exp. 47.083-.

Asimismo, propuso las excepciones de inepta demanda por indebido ejercicio de la acción y de falta de legitimación en la causa1. 2.2. Lasa Prospecciones, sociedad vinculada a través del auto admisorio, también contestó la demanda. En síntesis, luego de referirse al artículo 105.1 del CPACA, sostuvo que a la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde examinar los asuntos relacionados con el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera como FONADE2.

3. Decisión apelada El Tribunal negó la excepción de falta de competencia. i) No tuvo en cuenta el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por esta

Corporación, con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero -exp. 47.083-, porque, a su juicio, no constituía precedente, en tanto que tal decisión no había sido reiterada en similitud de circunstancias jurídicas. ii) Señaló que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-242 de 2015, sostuvo que al juez contencioso administrativo le corresponde conocer de 1 Folios 71-84 del cuaderno de primera instancia. 2 Folios 1-11 del cuaderno No. 3. los procesos relativos a contratos independientemente de su régimen; además, refirió que esta jurisdicción -inclusoconoce de los contratos celebrados por particulares en ejercicio de funciones públicas. iii) Indicó que, a pesar de que FONADE es una entidad financiera, la controversia suscitada respecto del contrato que esta suscribió no podía ser dirimida por la jurisdicción ordinaria, porque el objeto de ese negocio tenía relación con “el espectro minero del país”, asunto que le correspondería conocer a los jueces administrativos. iv) Con fundamento en el artículo 104 del CPACA, reiteró que la jurisdicción contenciosa administrativa conoce de todos los contratos estatales, cualquiera que sea un régimen, incluyéndose los celebrados por FONADE. Al respecto, el Tribunal señaló: “El artículo 104 del CPACA cuando establece que igualmente conocerá la jurisdicción contenciosa administrativa de todos los contratos estatales independientemente de su régimen está incluyendo a los contratos de FONADE cuando no actúe como financista o como banco que es lo que ha entendido la

Sala que se refiere a desempeñar funciones de financiamiento, es decir, cuando ella aporta un capital para que financie un determinado proyecto. Es cierto también que dentro de sus funciones están: promover, estructurar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados, pero no realizar esos proyectos no contratar esos proyectos”. Las demás excepciones también fueron negadas3.

4. Recursos de apelación FONADE y Lasa Prospecciones interpusieron sendos recursos de apelación. 4.1. FONADE señaló que la sentencia SU-242 de 2015 no podía aplicarse al caso concreto, porque no guarda relación con el tema objeto de estudio.

Sostuvo que el Tribunal desconoció el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por el Consejo de Estado -exp. 47.083-4, providencia en la que se analizó un caso similar y en la que se concluyó que la jurisdicción civil debía conocer de estos 3 Tomado de la video-grabación de la audiencia inicial, que reposa en el CD anexado al expediente. 4 Con ponencia del magistrado Enrique Gil Botero. asuntos. Agregó que, como la demanda se planteó bajo la óptica del derecho privado, a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer el caso sub examine. 4.2. Lasa Prospecciones también alegó que la sentencia SU-242 de 2015 no era aplicable como antecedente para este caso, porque en esa providencia se definió un tema de caducidad de la acción, y la controversia en el presente caso gira en torno a la aceptación de una propuesta. Luego de referirse al artículo 105.1 del CPACA, indicó que el objeto de las instituciones financieras no solamente se circunscribe al otorgamiento de créditos,

pues, según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la actividad financiera incluye operaciones como: la estructuración de proyectos y de modelos financieros, la viabilidad de operaciones con terceros, entre otras. Bajo esta óptica, y en relación con el caso particular, explicó: “FONADE participa dentro de una operación no tanto como un financiador porque él no desembolsa efectivamente recursos como lo manifestó la Sala, porque FONADE interviene como un estructurador de colaboración con muchas entidades públicas como el Servicio Geológico Nacional que es al final el destinatario de un servicio que presta un particular. Esa labor como tercero estructurador de proyectos profesional dentro del marco del sistema financiero lo hace en virtud de su naturaleza particular y vigilada por la Superintendencia Financiera, bajo un régimen restrictivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo un marco privado, porque es la única forma de competir con los demás privados que participan dentro del esquema de financiación de proyectos”. Por consiguiente, señaló que a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer la demanda, porque la discusión se circunscribe al derecho privado. 4.3. Dentro del traslado que se surtió del recurso de apelación, la parte demandante intervino, en el sentido de que debía mantenerse la decisión impugnada; sostuvo que los contratos celebrados por FONADE no se rigen exclusivamente por el derecho privado, sino que también por los principios de la función administrativa, mixtura que conduce a que el juez que dirima las controversias sea el contencioso administrativo y no el ordinario. Dijo que el contrato en discusión no corresponde al giro ordinario del objeto de

FONADE, porque no guarda relación con lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual prevé cuáles actividades pueden catalogarse como financieras5.

II. CONSIDERACIONES

1. Legislación aplicable al presente asunto En esta oportunidad es menester realizar algunas consideraciones acerca de la aplicación de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), normativa que derogó el Decreto 01 de 1984, contentivo del Código

Contencioso Administrativo. El artículo 308 del CPACA señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, razón por la cual a todas las demandas y procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia debe aplicárseles dicho cuerpo normativo. Así pues, como esta demanda se interpuso con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones del CPACA6.

2. Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para conocerlo De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 180.6 y 243 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, y el Despacho tiene competencia funcional para conocerlo, por tratarse de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, a través del cual se negó la excepción de falta de competencia.

No obstante, y a pesar de que en esta instancia se revocará esa decisión del Tribunal, ello no conduce a la terminación del proceso -simplemente se declarará probada la excepción y se ordenará su remisión al juez respectivo-, de ahí que al

Despacho le corresponda adoptar esa decisión, de conformidad con el artículo 125 del CPACA.

3. El objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa a la luz del CPACA 5 Ibídem 6 La demanda fue presentada el 13 de diciembre de 2013.

Para tal efecto se analizarán los artículos 103, 104 y 105 del CPACA, disposiciones que dan respuesta al siguiente interrogante: ¿de qué conoce y de qué no conoce la jurisdicción contenciosa administrativa?, cuestión que, además, resulta relevante para determinar si el conocimiento del asunto que aquí se debate le corresponde a esta jurisdicción. El artículo 103 del CPACA, de manera general, alude a que el objeto de esta jurisdicción, en relación con los procesos que se adelanten bajo su cuerda, consiste en alcanzar la efectividad de los derechos constitucionales y legales, así como la preservación del orden jurídico. Concretamente, el artículo 104 ibídem definió -verdaderamenteel objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa, porque delimitó el alcance de sus competencias, pues en esa disposición se establecieron los asuntos cuyo conocimiento le corresponde a esta jurisdicción, tales como -además de los procesos asignados por la Constitución Política y por leyes especialeslas controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en las que estén involucradas las entidades públicas o los particulares cuando ejerzan función administrativa. En materia de contractual, y para los efectos del caso concreto, se destaca que la jurisdicción contenciosa administrativa conoce: i) de los procesos relativos a los

contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado -artículo 104.2 del CPACAy ii) de los procesos relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusula exorbitantes -artículo 104.3 ibídem-. Sin embargo, el CPACA no solamente se preocupó por enlistar los asuntos que a la jurisdicción contenciosa administrativa le corresponde conocer -artículo 104-, sino que también señaló una serie de eventos de los cuales no puede conocerartículo 105-. Así reza esta última norma: “ARTÍCULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. “2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan

al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado. “3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. “4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. La referida disposición es novedosa, específicamente en lo que concierne al artículo 105.1, porque el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984no contemplaba de manera expresa la exclusión de tales asuntos del conocimiento de esta jurisdicción7. Esta nueva norma, además, resulta útil para definir fácilmente, en aquellos eventos, a quién le corresponde su conocimiento, si a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contenciosa administrativa8. 3.1. Examen concreto del artículo 105.1 del CPACA Cuatro son los supuestos para que aplique la excepción del artículo 105.1 del CPACA: i) que sean controversias contractuales o de responsabilidad extracontractual -incluyéndose los procesos ejecutivos-; ii) en los que intervengan entidades públicas de carácter financiero, aseguradoras, intermediarios de seguros o de valores; iii) vigiladas por la Superintendencia Financiera; iv) siempre 7 El artículo 82 del CCA, que regulaba el “objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, excluía algunos asuntos de su conocimiento, sin embargo, nada dijo en cuanto a los casos que ahora se excluyen en el artículo 105.1 del CPACA. 8 “Sin lugar a dudas se trata de situaciones [se refiere al artículo 105 del CPACA] que han dado

lugar a intensas controversias interpretativas, y en tal sentido su consideración (al igual que la de los correspondientes numerales del art. 104) puede resultar útil a efectos de la determinación de competencias de una y otra jurisdicción (ordinaria y de lo contencioso administrativo). En efecto, los casos que se enuncian han tenido desarrollos normativos y/o jurisprudenciales que han intentado resolver este tipo de controversias, sin que esto haya resultado posible en algunos casos, que probablemente serán afrontados con mayor tranquilidad y seguridad jurídica al existir una disposición normativa que de manera inequívoca aluda a una u otra solución” (Comentarios al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, José Luis Benavides, Universidad Externado de Colombia). y cuando aquellos asuntos correspondan al giro ordinario de los negocios de tales entidades. La lectura rápida de la norma, aparentemente, no ofrece mayor dificultad, pues si el caso encaja en esos supuestos, fácilmente se llega a la conclusión de que a la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde el conocimiento de la respectiva controversia, sino a la justicia ordinaria. Pero de aquella disposición, y específicamente del cuarto supuesto, surge la siguiente inquietud: ¿qué debe entenderse por un asunto o una actividad que corresponda al giro ordinario de los negocios de aquellas entidades a las que alude la misma norma? Sobre este particular, la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 6 de julio de 2005 -exp. 11.575-, sostuvo que el concepto giro ordinario de los negocios hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones

principales, expresamente definidas por la ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal. Esa filosofía la acogió la Subsección C de esta Sección -auto del 12 de febrero de 2014, exp. 47.083-, en lo que atañe al giro ordinario de los negocios de las entidades financieras. La Subsección A también participa de esta idea: “Por otra parte, ha de tenerse muy claro que el objeto social de la entidad financiera y por ende su capacidad jurídica no se limita a las operaciones autorizadas descritas en el artículo 7º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el Decreto-ley 663 de 1993, sino que comprende todas aquellas otras actividades que la entidad debe ejecutar para administrar su estructura organizacional y cumplir con los deberes legales que soportan su existencia y funcionamiento, como son por ejemplo los contratos de adquisición de bienes y servicios para el funcionamiento de la entidad; los contratos celebrados para administrar tales bienes y servicios; las contrataciones que se realizan por los deberes legales impuestos a la entidad, como por ejemplo la contratación de la defensa judicial, las asesorías y consultorías requeridas para el cumplimiento de tales deberes legales, todas las cuales corresponden a contrataciones cuyo objeto no constituye un servicio financiero, pero hacen parte del objeto social, en cuanto corresponden a actividades requeridas para el normal funcionamiento de la entidad”9. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de octubre de 2013, expediente 30.763, M.P. Mauricio Fajardo Gómez,

pronunciamiento reiterado por esta Subsección, mediante auto del 6 de octubre de 2016, con ponencia del magistrado Hernán Andrade Rincón, expediente 55.318. Entonces, queda claro el alcance de la expresión giro ordinario de los negocioscriterio en cuanto a las entidades financieras-, en el sentido de que no solamente comprende las actividades propias del objeto social, sino que también abarca esas actividades conexas para cumplir los propósitos relacionados con la función principal u objeto social.

4. Caso concreto10

En los términos del recurso de apelación, y de conformidad con lo expresado en precedencia, debe definirse si esta controversia se enmarca dentro de la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, no sin antes precisar la naturaleza jurídica de FONADE. 4.1. Naturaleza jurídica de FONADE FONADE, mediante Decreto No. 3068 de 1968, nació como establecimiento público del orden nacional, bajo la denominación de Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo, adscrito al Departamento Nacional de Planeación. Luego, a través de Decreto No. 2168 de 1998, pasó a ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, denominada Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, con personería jurídica, patrimonio autónomo, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación. Más adelante, por Decreto No. 288 de 2004 se modificó la estructura de FONADE, pero se conservó la naturaleza jurídica asignada en el Decreto 2168 de 1998, y dicha entidad se añadió a la lista de entidades vigiladas por la Superintendencia

Bancaria (hoy Superintendencia Financiera). En conclusión, FONADE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, vinculada al Departamento Nacional de Planeación, vigilada por la Superintendencia Financiera. 10 El Despacho acogerá plenamente lo decidido en el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación -exp. 47.083-, porque se estudió un asunto similar, en el que se demandó -en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derechouna comunicación por medio de la cual FONADE aceptó una oferta en el marco de un proceso de selección. En ese caso, además, se analizó el artículo 105.1 del CPACA y se concluyó que a esta jurisdicción no le correspondía conocerlo. 4.2. Análisis de la excepción del artículo 105.1 del CPACA para el caso concreto Ya se explicó que la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA aplica siempre y cuando se configuren los cuatros supuestos referidos, de manera que se hará el estudio de ellos, con el propósito de determinar si a esta jurisdicción le corresponde o no conocer el presente asunto.

Estos supuestos son: i) que sean controversias contractuales o de responsabilidad extracontractual -incluyéndose los procesos ejecutivos-; ii) en los que intervengan entidades públicas de carácter financiero, aseguradoras, intermediarios de seguros o de valores; iii) vigiladas por la Superintendencia Financiera; iv) siempre y cuando aquellos asuntos correspondan al giro ordinario de los negocios de tales

entidades. Definida la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Despacho advierte que se concretaron los supuestos segundo y tercero, porque FONADE es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, vigilada por la Superintendencia Financiera. Ahora, se hace necesario indagar si en el presente caso se configuraron los supuestos primero y cuarto. En este asunto, FONADE, en el marco de un proceso de selección, aceptó la oferta presentada por la sociedad Lasa Prospecciones. Ese acto de aceptación fue demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; así, habría que concluir que no se configura el primer supuesto del artículo 105.1 del CPACA, porque esta excepción aplica, únicamente, para los medios de control de responsabilidad extracontractual y de controversias contractuales -incluyéndose también los procesos ejecutivos-. Sin embargo, como FONADE es una de aquellas entidades que no se rige por la Ley 80 de 1993, se destaca que el acto de escogencia de la oferta define el proceso de selección pero no es previo al contrato, dado que con él surge -o se formael respectivo negocio, de ahí que el medio de control que debió ejercerse fue el de controversias contractuales y no el de nulidad y restablecimiento del derecho; así lo ha considerado esta Corporación: “(…) la Sala concluye que en los regímenes contractuales exceptuados de la Ley 80 de 1993, y con mayor razón los regidos por el derecho privado puro -que en la actualidad no existen, por lo que dispone el art. 13 de la ley 1150 de 2007-, el acto

de escogencia de la mejor oferta no sólo adjudica el contrato sino que hace surgir el negocio jurídico, pues no existe norma, como en la Ley 80 de 1993, que exija formalidad especial, salvo excepciones --como los negocios sobre inmuebles-. “Esto significa que, a diferencia de la escogencia del contratista en la Ley 80, donde se produce un acto de adjudicación previo, que es independiente del contrato que luego se suscribirá, denominado acto definitivo del proceso de selección, porque lo concluye, y que además es previo al contrato, porque existe antes de su perfeccionamiento; en las entidades no regidas por la Ley 80 el acto de escogencia de la mejor oferta, es decir del contratista, no es previo al contrato, aunque sí es definitivo en relación con el proceso de selección, porque hace surgir el contrato, ya que equivale a la aceptación de la oferta. “(…). “Esto significa que el medio de control que debió ejercer la parte actora fue el de controversias contractuales, no el de nulidad y restablecimiento del derecho que en realidad propuso, pues no existe tal acto administrativo independiente sino un contrato de consultoría, es decir que el negocio jurídico se formó en el instante en que confluyeron la oferta del beneficiado con la decisión y la aceptación de Fonade –es decir, la comunicación demandada-, porque esta clase de negocios no tienen formalidades especiales para su existencia”11 (Se destaca). Así pues, en el entendido de que esta controversia es de naturaleza contractual, se cumple el primer supuesto del artículo 105.1 del CPACA. Ahora bien, solo falta por verificar si se configura el cuarto supuesto de la norma en mención, esto es, si el “contrato de prestación de servicios técnicos

especializados” celebrado por FONADE -con Lasa Prospeccioneshace parte del giro ordinario de los negocios de esa entidad financiera. Según el artículo 2 del Decreto 288 de 2004, FONADE tiene por objeto principal ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos de desarrollo, mediante la preparación, financiación y administración de estudios, y la preparación, financiación, administración y ejecución de proyectos de desarrollo en cualquiera de sus etapas. A su vez, el artículo 3 ibídem12 establece que FONADE, en desarrollo de su objeto, podrá realizar, entre otras, las siguientes funciones: i) promover, estructurar, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 12 de febrero de 2014, M.P. Enrique Gil Botero, Demandante: Estructura en Finanzas S.A., Demandado: FONADE, exp. 47.083. gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales y ii) prestar asesoría y asistencia técnica a entidades públicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrollo. De los considerandos13 del “contrato de prestación de servicios técnicos especializados” celebrado entre FONADE y Lasa Prospecciones, cuyo objeto consistió en “realizar el levantamiento digital aerotransportado de magnetometría y gammaespesctrometría en Colombia en las regiones andina, caribe y amazónica”, se observa que ese negocio jurídico se deriva del convenio interadministrativo No. 212071, que FONADE -en cumplimiento de sus funcionessuscribió con el Servicio Geológico Colombiano.

12 “ Artículo 3°. Funciones. En desarrollo de su objeto el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, podrá realizar las siguientes funciones: 3.1. Promover, estructurar, gerenciar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados con recursos de fuentes nacionales o internacionales. 3.2. Realizar las gestiones necesarias para garantizar la viabilidad financiera del Fondo y la de los proyectos que administra o ejecuta. 3.3. Celebrar contratos de financiamiento y descontar operaciones para estudios y proyectos de desarrollo. 3.4. Realizar operaciones de crédito externo o interno con sujeción a las normas legales vigentes. 3.5. Captar ahorro interno mediante la emisión de bonos, celebrando los contratos garantía y agencia o pago a que hubiere lugar para estos efectos, en las condiciones que autorice el Ministerio de Hacienda y la Superintendencia Bancaria. 3.6. Celebrar contratos para administrar recursos destinados a la ejecución de proyectos y para el desarrollo de esquemas de gerencia de proyectos. 3.7. Realizar operaciones de financiamiento no reembolsable con recursos del presupuesto nacional o con utilidades líquidas asignadas a la entidad sin deteriorar su patrimonio en términos reales. 3.8. Vender o negociar su cartera