CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00091-01(56725)

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE

INTERVENTORÍA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / MEJOR OFERENTE / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO SÍNTESIS DEL CASO: El actor solicitó la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato de interventoría celebrado por la entidad, al considerar que fue excluido, de manera errónea, del proceso de selección, y que tenía derecho a convertirse en el proponente adjudicatario. CONTRATO DE INTERVENTORÍA - Para vigilar la ejecución de un contrato de

concesión / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA /

RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / PROPUESTA DEL PROPONENTE - No fue avalada por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional [L]a Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que, en efecto, tal como lo establece la Ley 842 de 2003, la propuesta presentada debió estar avalada por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional. (…) La Sala comparte las consideraciones del juzgador de primera instancia, quien estimó que la entidad pública había acertado al excluir la propuesta del demandante por no cumplir con los requisitos legales exigidos, en particular, ante la ausencia del aval del ingeniero. Lo anterior, comoquiera que el procedimiento administrativo adelantado tenía por objeto seleccionar la interventoría para vigilar

la ejecución de un contrato de concesión que implicaba el seguimiento a labores propias de la ingeniería, en este caso, de computación y de sistemas, lo cual hacía parte de las actividades que conforman el ejercicio de la ingeniería, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 842 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 842 DE 2003 - ARTÍCULO 2

REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Por parte del adjudicatario del contrato /

EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE - Acreditada / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA FALSA

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[F]rente a la alegada falta de acreditación de la experiencia de REDCOM, se pone de presente el acertado análisis del Tribunal, quien concluyó que la entidad demandada había verificado, de manera correcta, el cumplimiento del requisito de experiencia de quien resultó adjudicatario del contrato. Para esto basta observar que, mientras que el pliego requería un mínimo de 3 contratos, el ganador presentó un número de contratos con objetos relacionados mayor al que había sido exigido para acreditar la experiencia que fue requerida. Elemento adicional que permite descartar la falsa motivación en el acto de adjudicación argumentada por el demandante.

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REGLAS DE

CONTRATACIÓN ESTATAL / REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS /

REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NORMATIVIDAD DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN

PÚBLICO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[P]ara esta Sala no resulta de recibo la afirmación del actor cuando sostuvo que la manifestación que hizo la entidad, sobre la lista de normas que harían parte integral del concurso de méritos, le implicaba el tener de que “adivinar o presumir cuáles era los requisitos exigidos” en el procedimiento de selección. Lo anterior, habida cuenta del deber de conocimiento de los términos de la propuesta presentada, en especial cuando el propio pliego señalaba que “la presentación de la propuesta implica[ba] la aceptación y conocimiento de la legislación colombiana, acerca de los temas objeto del concurso de méritos y de todas las condiciones y obligaciones establecidas en el presente pliego de condiciones”. Esto es, contrario a una labor de “adivinación”, al proponente le correspondía conocer las particularidades del procedimiento de selección de contratistas al que decidió presentarse, así como analizar (no presumir) los requisitos que le eran exigibles para determinar si los cumplía a cabalidad. PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandante. Se fijará la suma de $4’362.721 por concepto de agencias en derecho a favor de REDCOM, habida cuenta de que el apoderado de esta demandada intervino en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00091-01(56725)

Actor: CONSORCIO INTERVENTORÍA RUNT 2013

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Síntesis del caso: el actor solicitó la nulidad del acto de adjudicación y la nulidad absoluta del contrato de interventoría celebrado por la entidad, al considerar que fue excluido, de manera errónea, del proceso de selección, y que tenía derecho a convertirse en el proponente adjudicatario.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 11 de noviembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3.

Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 24 de enero de 2014 el Consorcio Interventoría RUNT 2013 (Consorcio RUNT

2013)2, a través de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Nación-Ministerio de Transporte y de la sociedad Redes y Comunicaciones de Colombia Limitada (REDCOM), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Se declare la nulidad absoluta del contrato de interventoría N 210, suscrito entre el Ministerio de Transporte y Redes y Comunicaciones de Colombia Limitada -REDCOM.

SEGUNDA: Se declare la nulidad de la Resolución de la Adjudicación N 435 del 17 de julio de 2013 expedida por el Ministerio de Transporte dentro del Concurso de Méritos CM-VT-0353-2013, por ser ilegal y por haber sido expedida con falsa motivación.

TERCERO: Condenar a la Nación-Ministerio de Transporte a pagar a favor [de los demandantes] la suma de […] 1.745’088.557 o aquella superior que resultare probada durante el proceso, correspondiente al valor de la indemnización de los perjuicios materiales causados a mis poderdantes, producto de la privación de la utilidad esperada, al no haberla declarado adjudicataria del contrato de interventoría N 210, correspondiente al Concurso de Méritos Abierto con

Propuesta Simplificada N CM-VT-0353-2013, del Ministerio de Transporte.

CUARTA: Condenar a la Nación-Ministerio de Transporte como restablecimiento del derecho y en consecuencia de la petición anterior a pagar a favor [de los demandantes], la suma líquida de dinero de que trata la pretensión anterior o aquella superior que resultare durante el proceso, debidamente actualizada en la

forma indicada en la ley. […]”

2. En la demanda3 la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Integrado por la sociedad JAHVMcGregor S.A. Auditores y Consultores y la sociedad Consultorías en Telecomunicaciones Ltda. Consultel Limitada. 3 Folios 1-42 del cuaderno principal. 3. 1) Como resultado del concurso de méritos CM-VT-035 de 2013, el Ministerio de Transporte adjudicó a REDCOM el contrato de interventoría, mediante Resolución 2955 de 23 de julio de 2013. El contrato fue suscrito el 13 de agosto de 2013, por un valor de $12.082’787.315. 4. 2) Durante el concurso se recibieron las siguientes propuestas: (1) Consorcio C&M SITT, (2) REDCOM, (3) UT IECISA INGENIAN y (4) Consorcio Interventoría RUNT 2013. 5. 3) Dentro del término de traslado del informe de evaluación, C&M SITT presentó una observación a la oferta presentada por el Consorcio RUNT 2013, “con argumentos de la exigencia de un requisito que no hizo parte del pliego de condiciones”. Según afirmó en la demanda, en los estudios y documentos previos “no existió […] el requerimiento de que la propuesta viniera avalada por un ingeniero,

toda vez que no estamos frente a un proyecto de ingeniería”. 6. 4) A pesar de la indebida observación, el Ministerio la aceptó y rechazó la propuesta del demandante. Para el actor, este requisito “extemporáneo”, debió haber hecho parte del pliego de condiciones. 7. 5) Sostuvo el consorcio demandante que, si bien la Ley 842 de 2003 estableció la exigencia del aval de un ingeniero para los proyectos de ingeniería, este no era el caso, al tratarse de un contrato de interventoría, lo que hacía indispensable que el pliego de condiciones determinara si el aval era exigible. 8. 6) La entidad no atendió las observaciones presentadas por el demandante durante el proceso de adjudicación, relativas a la falta de experiencia específica de REDCOM, quien resultó ser el proponente adjudicatario. 9. 7) El Consorcio RUNT 2013 debió haber obtenido el mayor puntaje, por lo que “le corresponde ser indemnizado”. Indemnización que se debía basar en la utilidad dejada de percibir, al haberse adjudicado el contrato a otra persona.

10. Como normas violadas el demandante refirió el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, sobre la selección objetiva. 1.2. Posición de la parte demandada

11. El 28 de julio de 2014 el Ministerio de Transporte contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones4. Para la entidad, en el pliego de condiciones se indicó, de manera clara y expresa, que hacían parte del concurso de méritos, entre otras normas que fueron relacionadas, la Ley 842 de

2003, la cual establece, en su artículo 20, que “las propuestas que se formulen en licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deber[ían] estar avaladas, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería”. Por lo anterior, las propuestas presentadas debían haber estado avaladas por un ingeniero inscrito, comoquiera que el objeto del contrato correspondía a “labores técnicas, funciones y obligaciones contractuales del seguimiento a un proyecto de ingeniería”.

12. En aplicación del citado artículo 20, la entidad excluyó la propuesta del consorcio demandante. Resaltó la entidad que no era cierto que el Consorcio RUNT 2013 solo hubiese conocido hasta la audiencia de adjudicación la observación relativa a la exigencia de la Ley 842 de 2003, ya que esta observación sobre la necesidad de aportar el aval del ingeniero había sido presentada por otro proponente y se había publicado en el SECOP el 25 de junio de 2013. Sin embargo, a pesar del conocimiento de la parte actora “esta no presentó observación ni ejercitó contradicción alguna”.

13. Con respecto a la observación del demandante sobre la falta de acreditación de la experiencia del proponente que resultó ser el adjudicatario del contrato de interventoría, la entidad afirmó haber confrontado y verificado los contratos certificados por REDCOM para acreditar su experiencia, verificación que la llevó a rechazar la referida observación.

14. Para la entidad existía una ineptitud sustantiva de la demanda, habida cuenta de la ausencia de desarrollo de algún cargo de ilegalidad en contra del acto de adjudicación del contrato, “pues incluso, la pretensión de la demanda de nulidad sobre dicho acto, hace invocación” de un acto que no es el de adjudicación, ya que este acto es la Resolución 2955 de 23 de julio de 2013 y no el acto invocado en las pretensiones. 4 Folios 106-205 del cuaderno principal.

15. La sociedad Redes y Comunicaciones de Colombia Limitada – REDCOM contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones5. Señaló que no le asistía razón al demandante cuando afirmó que REDECOM no contaba con la experiencia específica requerida. Sostuvo, además, que el aval de las propuestas por parte de un ingeniero era un requisito legal, incorporado al pliego de condiciones.

16. Indicó que la parte demandante no había agotado el requisito de procedibilidad, habida cuenta de que interpuso la demanda el 24 de enero de 2014, mientas que la audiencia de conciliación se llevó a cabo en fecha posterior, el 19 de febrero de 2014. 1.3. Sentencia recurrida

17. El 11 de noviembre de 2015, durante el desarrollo de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que se resolvió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Por Secretaría de

la Sección liquídense los gastos procesales causados, devuélvase el remanente por gastos procesales a la parte actora. Fíjese por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de […] $8’725.442, a favor del Ministerio de Transporte y de REDCOM por partes iguales. […]”6.

18. En la oportunidad para decidir las excepciones previas, frente al no agotamiento del requisito de procedibilidad, el juzgador de primera instancia concluyó, aludiendo a precedente de tutela, que el Consorcio RUNT 2013 sí había agotado el requisito aunque hubiera presentado la demanda con anterioridad a que se declarara fallida la conciliación7.

19. Sobre el fondo del asunto el Tribunal advirtió que en el pliego de condiciones del concurso de méritos se había indicado que la Ley 842 de 2003 era aplicable al proceso de contratación. Por ello, “los proponentes estaban condicionados a cumplir dicho requerimiento”. El contrato implicaba el desarrollo de actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, “por lo cual el requisito del aval era exigible”. 5 Folios 223-239 del cuaderno principal. 6 Folios 343-364 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Al respecto se debe tener presente que, para al momento en el que se produjo la admisión de la demanda, mediante Auto de 12 de mayo de 2014 (fl. 94 del cuaderno principal), ya se había declarado fallida la conciliación extrajudicial (fl. 55 del cuaderno principal), lo cual ocurrió el 19 de febrero de 2014.

20. Asimismo, el juzgador de primera instancia advirtió que, aunque en las

respuestas a las observaciones del Ministerio de Transporte (publicadas el 22 de julio de 2013 como resultado de la inquietud presentada por IECISA-INGENIAN) se señaló que “la no presentación del aval se constitu[ía] en un requisito no subsanable”, este requisito sí podía subsanarse, pero el demandante no lo hizo.

21. Finalmente, en lo referente al cargo de falsa motivación por haberse adjudicado el contrato a un proponente que no había cumplido con los requisitos de experiencia, el Tribunal, tras revisar la propuesta presentada por el proponente adjudicatario, estimó que REDCOM cumplía con los requisitos mínimos exigidos para acreditar la experiencia requerida. 1.4. Recurso de apelación

22. El 26 de noviembre de 2015 la parte demandante presentó recurso de apelación8 en el cual reprodujo los argumentos de la demanda. Ante la consideración introducida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de calificar el requisito del aval del ingeniero como subsanable, el recurrente añadió que esa oportunidad no le fue concedida. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas en atención a la conducta que había sido desplegada por el demandante.

23. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes demandante9 y demandada10 insistieron en los argumentos expuestos a lo largo del proceso. La parte actora agregó que, ante la extensa lista de normas citadas en el pliego de condiciones como aplicables al proceso de contratación, al proponente no le correspondía “extraer, adivinar o presumir cuáles [eran] los requisitos que la entidad estatal exig[ía]”.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 8 Folios 367-398 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 408-424 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 425-433 del cuaderno del Consejo de Estado.

24. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al negar las pretensiones por considerar que la entidad no violó la selección objetiva cuando rechazó la propuesta presentada por la parte actora y cuando celebró el contrato con quien ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad. Para estos efectos se observa que la controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar si, en el concurso de méritos adelantado por el Ministerio de Transporte, el demandante debió cumplir con el requisito de presentar su propuesta con el aval de un ingeniero11.

25. De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que, en efecto, tal como lo establece la Ley 842 de 2003, la propuesta presentada debió estar avalada por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional.

26. Está probado en el proceso que el Ministerio de Transporte adelantó un concurso de méritos abierto (CM-VT-035-2013), cuyo objeto consistió en la selección del contratista para adelantar la interventoría integral frente al contrato 033 de 2007

para la prestación del servicio del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT). En el pliego de condiciones respectivo, en el capítulo II titulado “Aspectos Generales de la Consultoría”, en concreto, en el apartado 2.1. “Documentos, normatividad y actos aplicable”, se señaló que “hac[ían] parte del presente Concurso de Méritos, entre otros, los documentos, las normas y actos que se relacionan a continuación: […] La Ley 842 de 2003 Por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”12.

27. También se acreditó que, mediante Resolución 2955 de 23 de julio de 2013, se adjudicó el contrato a la sociedad REDCOM13. Asimismo, se aportó copia del contrato de interventoría 2010 de 2013, celebrado entre el Ministerio de Transporte y la sociedad REDCOM14.

28. Para la resolución del recurso de apelación se debe observar que en el pliego de condiciones del concurso de méritos se indicó que harían parte del procedimiento de 11 Durante el trámite de la audiencia inicial el juzgador de primera instancia introdujo una consideración relativa a la subsanabilidad del requisito exigido. La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este punto, objeto de la apelación, habida cuenta de que no fue planteado en la demanda. 12 Pliego de Condiciones al Concurso de Méritos CM-VT-035-2013, (fl. 1727 cuaderno 4 de pruebas).

13 Folios 43-51 del cuaderno 2 de pruebas. 14 Folios 53-74 del cuaderno 2 de pruebas. selección, entre otras, la Ley 842 de 2003. Precisamente, esta Ley, “por la cual se modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, se adopta el Código de Ética Profesional y se dictan otras disposiciones”, estableció, en su artículo 20, lo siguiente (se trascribe): “Artículo 20. Las propuestas que se formulen en licitaciones y concursos abiertos por entidades públicas del orden nacional, seccional o local, para la adjudicación de contratos cuyo objeto implique el desarrollo de las actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, deberán estar avaladas, en todo caso, cuando menos, por un ingeniero inscrito y con tarjeta de matrícula profesional en la respectiva rama de la ingeniería”.

29. La Sala comparte las consideraciones del juzgador de primera instancia, quien estimó que la entidad pública había acertado al excluir la propuesta del demandante por no cumplir con los requisitos legales exigidos, en particular, ante la ausencia del aval del ingeniero. Lo anterior, comoquiera que el procedimiento administrativo adelantado tenía por objeto seleccionar la interventoría para vigilar la ejecución de un contrato de concesión que implicaba el seguimiento a labores propias de la ingeniería, en este caso, de computación y de sistemas, lo cual hacía parte de las actividades que conforman el ejercicio de la ingeniería, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 842 de 2003.

30. Aunque las consideraciones anteriores resultan suficientes para despachar, de

manera desfavorable, las pretensiones del demandante; frente a la alegada falta de acreditación de la experiencia de REDCOM, se pone de presente el acertado análisis del Tribunal, quien concluyó que la entidad demandada había verificado, de manera correcta, el cumplimiento del requisito de experiencia de quien resultó adjudicatario del contrato. Para esto basta observar que, mientras que el pliego requería un mínimo de 3 contratos, el ganador presentó un número de contratos con objetos relacionados mayor al que había sido exigido para acreditar la experiencia que fue requerida. Elemento adicional que permite descartar la falsa motivación en el acto de adjudicación argumentada por el demandante.

31. Por último, para esta Sala no resulta de recibo la afirmación del actor cuando sostuvo que la manifestación que hizo la entidad, sobre la lista de normas que harían parte integral del concurso de méritos, le implicaba el tener de que “adivinar o presumir cuáles era los requisitos exigidos” en el procedimiento de selección. Lo anterior, habida cuenta del deber de conocimiento de los términos de la propuesta presentada, en especial cuando el propio pliego señalaba que “la presentación de la propuesta implica[ba] la aceptación y conocimiento de la legislación colombiana, acerca de los temas objeto del concurso de méritos y de todas las condiciones y obligaciones establecidas en el presente pliego de condiciones”15. Esto es, contrario a una labor de “adivinación”, al proponente le correspondía conocer las particularidades del procedimiento de selección de contratistas al que decidió presentarse, así como analizar (no presumir) los requisitos que le eran exigibles para

determinar si los cumplía a cabalidad. 2.2. Sobre la condena en costas

32. De conformidad con el artículo 188 del CPACA se condenará en costas a la parte demandante. Se fijará la suma de $4’362.721 por concepto de agencias en derecho a favor de REDCOM, habida cuenta de que el apoderado de esta demandada intervino en esta instancia.

3. DECISIÓN

33. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 11 de noviembre de 2015, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Se fijará la suma de $4’362.721 por concepto de agencias en derecho, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Se ordena liquidar las costas por Secretaría.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 15 Folio 1738 cuaderno 4 de pruebas. Firma digital Firma digital

MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS

GUERRERO Firma digital

ALBERTO MONTAÑA PLATA