CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00231-01(56936)A-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOApelación de auto que declaró no probadas excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIAS - Falta de legitimación en la causa por pasiva / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - No procede su configuración por acreditarse que la entidad demandada si intervino en las decisiones cuya nulidad se pretende / EXCEPCION PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Se declaró infundada Se encuentra que en la sesión del 9 de agosto de 2011 llevada a cabo por el Comité de Estabilidad Jurídica, y la cual se concretó en el acta 07 de 2011, entre los miembros asistentes se destaca la participación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y la Asesora del Despacho del Viceministro de lo cual se tiene que el actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible si intervino en las decisiones cuya nulidad se pretende. NOTA DE RELATORIA: En relación con las diferencias entre la legitimación en la causa de hecho y la legitimación en la causa material, consultar sentencia de 17 de junio de 2004, MP. María Helena Giraldo Gómez, Exp. 14452. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Improbación de solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por el actor / SOLICITUD DE CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA - Su recepción y revisión estuvo a cargo de la entidad demandada en coadyuvancia con otras entidades públicas

Mediante decreto reglamentario 2950 de 2005 se estableció que el comité de estabilidad jurídica debería expedir su propio reglamento, además que se creó una “una Secretaría Técnica que estará a cargo de la dependencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que el Ministro determine. La Secretaría apoyará al Comité en el desarrollo de sus actividades, especialmente en lo relativo a la recepción y revisión previa de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, a la elaboración de un informe técnico de evaluación de las solicitudes y a desarrollar todas aquellas tareas que el Comité le encomiende. La Secretaría contará con el apoyo de las entidades públicas que requiera”. (…) existe conexión entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible y los hechos constitutivos del litigio, debido a que dicho Ministerio participó en la sesión del Comité de estabilidad jurídica en la cual se improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de quien ahora demanda, por lo que encuentra el Despacho que está legitimado materialmente en la causa por pasiva.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2950 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00231-01(56936)

Actor: ALIMENTOS AVICOLAS S.A.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTROS

Referencia: APELACION AUTO - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandadaNaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, contra el auto proferido el 15 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva.

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda.

El 13 de marzo de 20131, la sociedad Alimentos Avícolas S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA) incoó demanda en contra de la NaciónMinisterio de Comercio Industria y Turismo; Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Ministerio de Minas y energía; Ministerio de Transporte; Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y al Departamento Nacional de Planeación pretendiendo la nulidad del acta Nro. 7 del 9 de agosto de 2011 expedida por la Secretaria Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica de la Dirección de Productividad y Competitividad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Resolución Nro. 018 del 18 de octubre de 2012 que resolvió el recurso de reposición contra aquella y mediante las cuales se negó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica con la sociedad demandante, además pretende que se entienda firmado el contrato de estabilidad jurídica y como restablecimiento del derecho solicitó el pago de los mayores valores

asumidos por la Compañía en relación con las variaciones normativas producidas con posterioridad a la improbación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. 1 Folios 1 a 64 del cuaderno 1. La NaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en la contestación de la demanda propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva pues a su juicio, “no puede ser llamada a integrar la parte pasiva de este proceso, por la sencilla razón que no fue parte del Comité que tomó las decisiones plasmadas, para el caso de la Sociedad de Alimentos Avícolas S.A., en el acta 07 de 9 de agosto de 2011 y la Resolución 018 de 2012”.

2. El Auto Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 15 de marzo de 20162, resolvió declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por La NaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, sosteniendo que la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva en sede de la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA “se circunscribe al elemento de que exista una atribución concreta de responsabilidad contra la demandada y en este caso tratándose de una controversia contractual, una atribución concreta de incumplimiento respecto de un acto que se considera que fue suscrito con participación de las demandadas para concluir que si se cumple el requisito, otra cosa será determinar si estos Ministerios y en general cada uno de los sujetos

demandados están o no obligados a la eventual condena u orden que se profiera con motivo de la sentencia si accede a las pretensiones”.

3. El Recurso de Apelación.

La NaciónMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en la audiencia inicial propuso recurso de apelación contra la anterior decisión, manifestando que “el Comité de estabilidad jurídica de la Dirección de Productividad y Competitividad expidió esos actos que la parte demanda, y que ese comité fue creado en virtud de la ley 693, que fue derogada luego, pero que se aplica para el caso preciso y que se habla expresamente de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Comercio y el Ministerio del ramo que efectué la inversión o su delegado, entonces, y es preciso aclarar que el Ministerio que integraba en es momento el Comité al momento de estudiar el caso es el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, ya que esto es un tema agrícola y de su competencia y en ese momento actuó como Ministerio del ramo, en esa época el ministerio de ambiente era Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hoy Ministerio de 2 Folios 129 a 134 cuaderno principal. Ambiente y Desarrollo Sostenible no es responsable de los hechos aducidos por el actor con base en las pretensiones establecidas a pesar que en ese momento se encontraba y formaba parte de ese Comité teniendo en cuenta que había otros temas que se estaban manejando dentro de ese Comité de Estabilidad”

II. CONSIDERACIONES

1. Normatividad aplicable La demanda fue presentada el día 13 de marzo de 2013, por lo tanto la norma aplicable al presente asunto es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y demás normas que lo modifican y complementan. En efecto, el artículo 308 de la ley 1437 de 20113 dispone: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

2. Competencia.

El despacho es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse el auto del 15 de marzo de 2016, del rechazo de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, según lo dispuesto en el artículo 180 del CPAPA4, en 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de

legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso(…) concordancia con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera a través de auto del 25 de junio de 20145.

3. Falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público. La legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, es un presupuesto para que el juez pueda pronunciarse de fondo, por lo cual debe encontrarse probada en el proceso. Tener legitimación en la causa “(…) consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y (…) contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto (…) pasivo de la relación jurídica sustancial debatida (…)”6 La jurisprudencia de esta Corporación ha diferenciado entre la legitimación en la causa de hecho y la material, sobre el particular se resalta: “La primera -Legitimación de hechose refiere a la relación procesal que se

establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas7. (…) Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala plena. C.P. Enrique Gil Botero. Auto del 25 de junio de 2014. Exp (IJ) 49299. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 23 de abril de 2008. Exp. 16.271. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores8. En suma, en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la

defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra9.”10 (Negrita fuera de texto) 8 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 7600123-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la

persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

4. Comité de estabilidad jurídica.

A través de la Ley 693 de 2005 relativa a la estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia, se establecieron en su artículo 1º los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional, y mediante los cuales el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a

que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Para la suscripción del contrato, el inversionista presentará la solicitud de contrato conforme a los lineamientos de la ley 693 y la misma es evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato, y el cual está conformado por: ▪ El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. ▪ El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. ▪ El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. ▪ El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. ▪ El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. Con base en la anterior disposición, mediante decreto reglamentario 2950 de 2005 se estableció que el comité de estabilidad jurídica debería expedir su propio reglamento, además que se creó una “una Secretaría Técnica que estará a cargo de la dependencia del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que el Ministro determine. La Secretaría apoyará al Comité en el desarrollo de sus actividades, especialmente en lo relativo a la recepción y revisión previa de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, a la elaboración de un informe técnico de evaluación de las solicitudes y a desarrollar todas aquellas tareas que el Comité le encomiende. La Secretaría contará con el apoyo de las entidades públicas que requiera”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 28 de julio de 2011. C.P. Mauricio

Fajardo Gómez. Exp 52001-23-31-000-1997-08625-01(19753).

5. Caso concreto.

En el sub lite se demanda, y con ello se legitima de hecho, a la Nación Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible al considerar, la parte demandante, que es una de los Ministerios que debe responder por la improbación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por la sociedad Alimentos Avícolas S.A. En efecto se encuentra que en la sesión del 9 de agosto de 2011 llevada a cabo por el Comité de Estabilidad Jurídica, y la cual se concretó en el acta 07 de 2011, entre los miembros asistentes se destaca la participación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y la Asesora del Despacho del Viceministro de lo cual se tiene que el actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible si intervino en las decisiones cuya nulidad se pretende. En ese orden de ideas, existe conexión entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible y los hechos constitutivos del litigio, debido a que dicho Ministerio participó en la sesión del Comité de estabilidad jurídica en la cual se improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de quien ahora demanda, por lo que encuentra el Despacho que está legitimado materialmente en la causa por pasiva. Además que al carecer dicho comité de personería jurídica propia, no son otras las entidades llamadas a responder ante una eventual condena, sino quienes integraron el mismo, circunstancia que deberá ser determinada al momento de decidir el fondo del asunto.

Por lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 15 de marzo de 2016 dentro del trámite de la audiencia inicial, en la cual decidió declarar no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: SEGUNDO.- Confirmar el auto proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible SEGUNDO: Ejecutoriado el presente auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA