CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00303-01(55441)-2016

INTERVENCION DE TERCEROS Y DE LITISCONSORTES EN PROCESOS DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Regulación normativa. Requisitos [E]l artículo 224 del C.P.A.C.A. contempla la intervención de terceros y de litisconsortes en los procesos de controversias contractuales y que el artículo 227 de esa misma codificación remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados en aquel código. No obstante, al sub examine le resultan aplicables las previsiones del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) y no las del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el primero de ellos, en su artículo 626, literal c, derogó expresamente el segundo y que, además, aquél –la Ley 1564 de 2012– se encuentra vigente en esta jurisdicción a partir del 1 de enero de 2014 , ante lo cual cabe precisar que este proceso comenzó con una demanda presentada con posterioridad a esta fecha, esto es, el 6 de marzo de 2014.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 224 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 227 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO LITISCONSORTES EN PROCESOS DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESClases / LITISCONSORTE NECESARIO - Noción. Definición. Concepto /

LITISCONSORTE FACULTATIVO - Noción. Definición. Concepto / LITISCONSORTE CUASINECESARIO - Noción. Definición. Concepto Los litisconsortes, los cuales pueden estar presentes tanto en el extremo actor como en

la parte demandada, dependiendo de la relación sustancial de la cual derivan su vinculación al proceso, se dividen en tres clases, según lo establece el Código General del Proceso (artículos 60 a 62), a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasinecesarios. El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C.

G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria. Existe un litisconsorcio facultativo (artículo 60 del C. G. del P.) cuando los sujetos son considerados en su relación con la contraparte como litigantes separados y los actos que cada uno ejerza no afectan o benefician a los demás. En este caso, para la debida integración del contradictorio no es necesario que estén presentes todos los sujetos que lo integran, ya que cada uno tiene una relación jurídica autónoma e independiente respecto de la contraparte. El litisconsorcio cuasinecesario –regulado en el artículo 62 del C. G. del P.– es una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, en donde varios sujetos están legitimados para actuar en un proceso, como demandantes o demandados, pero en la cual basta con que uno solo de ellos actúe dentro del litigio, para que se pueda proferir una sentencia con efectos jurídicos para todos.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 60 / CODIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 61 / CODIGO GENERAL DEL PROCESOARTICULO 62

LITISCONSORTES EN PROCESOS DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESpara la liquidación del contrato de obra se requiere vincular al contratista al proceso como litisconsorte necesario [E]n estos casos se presenta un litisconsorcio cuasinecesario, toda vez que no es obligatoria la intervención conjunta del contratista y de la compañía aseguradora en el proceso, ya que cada uno puede demandar el acto a través del cual se declara el siniestro de forma independiente y porque la decisión que se emita sobre la legalidad del mismo tiene igual efecto para ambos, aunque los dos no hubiesen intervenido en el proceso. Por consiguiente y comoquiera que en este asunto se solicitó, como pretensión principal, la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro en el marco de un contrato estatal, se señala que en lo referente a esa pretensión no se requiere la vinculación de ambos, esto es, del contratista y de la compañía aseguradora, ya que, como se vio, la relación que existe entre ellos es de litisconsortes cuasinecesarios. En cambio, para resolver respecto de la pretensión subsidiaria, esto es, que se liquide el contrato de obra IDU 020 de 2009, celebrado entre el IDU y el Consorcio Calle 134, sí resulta indispensable vincular al proceso al contratista, en calidad de listisconsorte necesario, pues la decisión referente a la liquidación del mencionado contrato se extiende no sólo a la demandante y al demandado, sino también al Consorcio Calle 134, toda vez que la liquidación del

contrato es un procedimiento mediante el cual se realiza un corte o ajuste de cuentas definitivo, con el objeto de aclarar y definir todo lo relativo al desarrollo de la relación contractual, para con ello determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, razón por la cual, para su correcta realización, se requiere la presencia obligatoria del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00303-01 (55441)

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU– Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, mediante el cual se negó la

intervención de los miembros del Consorcio Calle 134 en calidad de litisconsortes necesarios.

I. ANTECEDENTES 1. 1. La demanda El 6 de marzo de 2014, Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU–, con el fin de obtener: i) la declaratoria de nulidad

de las resoluciones 3846 del 6 de septiembre de 2011 y 4768 del 25 de noviembre de 2011, proferidas por el IDU, mediante la cuales se declaró la ocurrencia del siniestro amparado en la póliza de seguro 20386, emitida por la acá demandante, con el objeto de cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato IDU 020 de 2009, suscrito entre el IDU y el Consorcio Calle 134 y ii) el pago de $2.137’521.295, a favor de la demandante. De forma subsidiaria, pidió que se liquide el contrato IDU 020 de 2009 y se ordene el pago de los saldos provenientes de éste a su favor, ya que, señaló, ostenta la calidad de acreedor, por haber operado la subrogación legal prevista en los artículos 1096 del Código de Comercio y 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: - El Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– celebró el contrato 020 de 2009 con el Consorcio Calle 134, cuyo objeto es “la construcción de los andenes en la avenida 19 entre las calles 134 y161.en Bogotá D.C.”1.

• El Consorcio Calle 134 está integrado por: a) La Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal –COOPMUNICIPAL–, b) Mauros Food Ltda. y c) Construcciones Estructura y Proyectos Ltda. –COESPRO LTDA.– - En la cláusula 17 del mencionado contrato se dispuso que el contratista tenía la obligación de constituir una garantía única, en aras de garantizar el cumplimiento del

contrato. - En atención a lo anterior, el 29 de septiembre de 2009, Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. expidió la póliza de seguro 20386, que tiene por objeto “cubrir a la entidad estatal asegurada de los perjuicios directos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato”2. 1 Folio 4 del cuaderno 1. 2 Folio 5 del cuaderno 1. - Mediante la Resolución 4028 del 21 de septiembre de 2011, el IDU declaró el incumplimiento parcial del contrato e impusó una cláusula penal por $1.720’216.417. Contra el anterior acto el contratista y la aseguradora interpusieron recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante la Resolución 5173 del 21 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmar la resolución recurrida. - Afirman que la demandante pago a favor del IDU, el 20 de febrero de 2012, la suma de $1.720’216.417, correspondiente a los actos administrativos anteriores. - Posteriormente, a través de la Resolución 3846 del 6 de septiembre de 2011, el IDU “declaró el incumplimiento en cuanto al buen manejo y correcta inversión del anticipo y declaró el siniestro por la suma de $2.137.251.295”3. El contratista y la aseguradora interpusieron sendos recursos de reposición contra el anterior acto y mediante Resolución 4768 de 2011 se confirmó el acto impugnado. - Se indicó que, en la mencionada resolución 3846 de 2011, el IDU consideró que el amparo de la póliza se refería a la falta de amortización del anticipo “y no a las

hipótesis previstas (sic) las normas y en la cláusula de amparo”4. - El 2 de enero de 2012, la aseguradora, acá demandante, pagó la suma de $2.137’251.295 a favor del IDU, en cumplimiento de las resoluciones acabadas de mencionar. - El contrato terminó el 6 de mayo de 2011 y al día de hoy, afirman, no ha sido liquidado. - Mediante oficio STESV 20133361459011 del 4 de octubre de 2013, el Director Técnico de Construcciones del IDU certificó que pagó al contratista la suma de $6.942’859.936. - “El valor de las obras ejecutadas por el contratista (sin conocer el informe final de la Universidad Nacional) fue de $5.866’417.498. Si a este valor se le agrega el monto del pago realizado por ROYAL por concepto del amparo de anticipo por la suma de $2.137.251.295 se obtiene un valor de $8.003.668.793. Este último monto frente a la suma pagada por el IDU por $6.942.859.936. arroja un saldo a favor de $ 1.060.808.857, el cual pertenece a ROYAL”5. 3 Folio 7 del cuaderno 1. 4 Ibídem. 5 Folio 8 del cuaderno 1. - Señala, asimismo, que “los saldos a favor del contratista le pertenecen a ROYAL, por cuanto, como consecuencia del pago de los siniestros a favor del IDU (asegurado), se produjo la subrogación legal prevista en el artículo 1096 del Código de Comercio y el

arículo 203 de (sic) Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”6. 1. 2. Solicitud de integración del litisconsorcio. En la demanda, Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., de conformidad con lo previsto en los artículos 224 del C.P.A.C.A. 50 y siguientes del C. de P. C., solicitó citar en calidad de litisconsortes a las personas jurídicas que integran el Consorcio Calle 134, a saber: a) Cooperativa Nacional para el Fomento y Desarrollo Municipal – COOPMUNICIPAL–, b) Mauros Food Ltda. y c) Construcciones Estructura y Proyectos Ltda. –COESPRO LTDA.– 1.3. Contestación de la demanda Admitida la demanda7 y notificada en debida forma, fue contestada por el demandado, quien propuso la excepciones de: 1) Legalidad de los actos administrativos que declararon el siniestro e impusieron la exigencia de la garantía de seguros por indebida utilización y manejo del anticipo entregado por el IDU al contratista y 2) Cobro de lo no debido (folio 73 a 83 del cuaderno 1). 1.4. Auto apelado En auto del 21 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A negó la intervención de los miembros del Consorcio Calle 134, en calidad de litisconsortes necesarios. Al respecto, manifestó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos de control de legalidad del acto administrativo por medio del cual se declara

la ocurrencia del siniestro no se configura un litisconsorcio necesario entre el contratista y la aseguradora. 6 Ibídem. 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A admitió la demanda el 26 de mayo de 2014. Precisó, igualmente, que tanto el contratista como la aseguradora están legitimados por activa para interponer la demanda, “pero en ejercicio de su propio derecho de acción y no por tratarse de un litisconsorcio necesario”8.

II. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la parte actora presentó recurso de apelación, en el cual indicó que éste no tiene el objeto de controvertir las razones aducidas por el a quo, ya que la solicitud de control de legalidad de los actos administrativos que declaran la ocurrencia del siniestro, en efecto, puede ser realizado por la compañía aseguradora autónomamente sin necesidad de presentar una demanda conjunta con el contratista.

No obstante, asegura que, como en este asunto también se solicita la liquidación del contrato de obra IDU 020 de 2009, resulta indispensable la vinculación del contratista, en aras de garantizar el derecho al debido proceso de éste en la eventualidad de que se acceda a tal pretensión.

III. CONSIDERACIONES La controversia en el presente asunto gira en torno a determinar si le asiste razón o no

al a quo al negar la intervención de los miembros del Consorcio Calle 134, en calidad de litisconsortes necesarios, para lo cual resulta esencial precisar cuál es la posición procesal que deben ocupar las aseguradoras y los contratistas en los casos en los

cuales se pretenda: i) la nulidad de los actos administrativos que declararon la ocurrencia del siniestro en desarrollo de un contrato estatal (petición principal en el sub examine) y ii) la liquidación judicial de un contrato (pretensión subsidiaria). Para el efecto, se recuerda que el artículo 224 del C.P.A.C.A. contempla la intervención de terceros y de litisconsortes en los procesos de controversias contractuales y que el artículo 227 de esa misma codificación remite a las normas del Código de Procedimiento Civil en los aspectos no regulados en aquel código. No obstante, al sub examine le resultan aplicables las previsiones del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) y no las del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el primero de ellos, en su artículo 626, literal c, derogó expresamente el segundo y que, además, aquél –la Ley 1564 de 2012– se encuentra vigente en esta jurisdicción a 8 Folio 265 del cuaderno principal. partir del 1 de enero de 20149, ante lo cual cabe precisar que este proceso comenzó con una demanda presentada con posterioridad a esta fecha, esto es, el 6 de marzo de 2014. Los litisconsortes, los cuales pueden estar presentes tanto en el extremo actor como en la parte demandada, dependiendo de la relación sustancial de la cual derivan su vinculación al proceso, se dividen en tres clases, según lo establece el Código General del Proceso (artículos 60 a 62), a saber: litisconsortes necesarios, facultativos y cuasinecesarios. El litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una

relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone que el proceso no pueda adelantarse sin la presencia de dicho litisconsorte, pues su vinculación resulta imprescindible y obligatoria. Existe un litisconsorcio facultativo (artículo 60 del C. G. del P.) cuando los sujetos son considerados en su relación con la contraparte como litigantes separados y los actos que cada uno ejerza no afectan o benefician a los demás. En este caso, para la debida integración del contradictorio no es necesario que estén presentes todos los sujetos que lo integran, ya que cada uno tiene una relación jurídica autónoma e independiente respecto de la contraparte. El litisconsorcio cuasinecesario –regulado en el artículo 62 del C. G. del P.– es una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el facultativo, en donde varios sujetos están legitimados para actuar en un proceso, como demandantes o demandados, pero en la cual basta con que uno solo de ellos actúe dentro del litigio, para que se pueda proferir una sentencia con efectos jurídicos para todos. En relación con esta modalidad, esta Corporación ha indicado: “Es, por consiguiente, una figura procesal distinta al litisconsorcio necesario, que implica la legitimación simultánea para varios sujetos, pero sin que la propia ley, ni la naturaleza de la relación sustancial, establezca como requisito sine qua non para su procedencia, la integración del contradictorio con todos ellos. Además, esta modalidad se identifica con el litis consorcio necesario en que en una y en otra

la sentencia vincula al tercero y lo afecta, pero se diferencian en que en el litis consorcio cuasinecesario no se requiere que todos los sujetos comparezcan al proceso para proferirla; y se parece al litis consorcio facultativo en que el sujeto 9 Sobre este tema, ver el auto del 25 de junio de 2014, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, radicación 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49.299), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. voluntariamente puede concurrir o no al proceso, pero difiere del mismo por cuanto si no comparece al proceso la sentencia es uniforme y lo vincula. Con todo, el interviniente cuasinecesario puede presentarse al proceso en el estado en que se encuentre, siempre que no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia, y procede su actuación con todas las prerrogativas de parte”10. Ahora, sobre la relación jurídica que existe entre la compañía aseguradora que expide la póliza del seguro de cumplimiento de un contrato estatal y el contratista, cuando se pretende la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declara la ocurrencia del siniestro y se hace efectiva dicha póliza, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado en los siguientes términos: “En relación con el litis consorcio que pueda existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de

incumplimiento, y el contratista, tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista en el contrato a la administración, considera la Sala que no encuadra exactamente en las dos figuras anotadas, sino más bien en aquella denominada por la doctrina y la jurisprudencia como litis consorcio cuasinecesario. “(…) “Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, como quiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litis consorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litis consorcio cuasinecesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de ésta de repetir contra el contratista. “(…) “En suma, es aplicable este tipo de litis consorcio a la cuestión analizada porque: “(i) Entre el asegurado contratista y la aseguradora existe una relación material sustancial originada en un contrato de seguro (vínculo jurídico) que los legitimaría para actuar como parte activa en el proceso; (ii) Cuando cualquiera de los afectados, esto es (sic) aseguradora o el asegurado contratista demande el acto

administrativo, el otro no tiene porque (sic) ser citado al proceso, por cuanto está en su derecho de demandarlo o no hacerlo, no obstante lo cual (sic) de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, los efectos de la nulidad del acto declarada en la sentencia afectan a quien no decidió demandar por virtud de la fuerza de la cosa juzgada que le otorga la misma; igualmente, la negativa de la nulidad tiene por efecto la cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con el vicio que fue objeto de juzgamiento, situación que le impide al otro afectado volver a solicitar el enjuiciamiento del acto por el mismo defecto; (iii) Si bien la aseguradora o el asegurado contratista, según el caso, no requieren ser citados al proceso, pues basta que uno sólo de ellos demande, quien no lo haga puede concurrir e intervenir en el proceso en el estado en que se 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2011, radicación: 6600123-31-000-2009-00073-01(38341), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. encuentre, antes de dictarse fallo de única o segunda instancia (art. 52 C.P.C), y con todas la prerrogativas de la parte activa siempre que respecto de ella no haya operado la caducidad para ventilar en sede judicial sus pretensiones, porque hay que recordar que (sic) al contrario de lo que sucede con la nulidad, los efectos del restablecimiento del derecho dispuestos en la sentencia sólo aprovechan a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor,

intervención que, por supuesto, debe hacerse antes de que se hubiese configurado dicho fenómeno procesal de la caducidad; (iv.) Para dictar sentencia frente a la litis no se requiere la comparecencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista, pues es suficiente la concurrencia de cualquiera de ellos”11. Conforme a lo anterior, se sostiene que en estos casos se presenta un litisconsorcio cuasinecesario, toda vez que no es obligatoria la intervención conjunta del contratista y de la compañía aseguradora en el proceso, ya que cada uno puede demandar el acto a través del cual se declara el siniestro de forma independiente y porque la decisión que se emita sobre la legalidad del mismo tiene igual efecto para ambos, aunque los dos no hubiesen intervenido en el proceso. Por consiguiente y comoquiera que en este asunto se solicitó, como pretensión principal, la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro en el marco de un contrato estatal, se señala que en lo referente a esa pretensión no se requiere la vinculación de ambos, esto es, del contratista y de la compañía aseguradora, ya que, como se vio, la relación que existe entre ellos es de litisconsortes cuasinecesarios. En cambio, para resolver respecto de la pretensión subsidiaria, esto es, que se liquide el contrato de obra IDU 020 de 2009, celebrado entre el IDU y el Consorcio Calle 134, sí resulta indispensable vincular al proceso al contratista, en calidad de listisconsorte necesario, pues la decisión referente a la liquidación del mencionado contrato se

extiende no sólo a la demandante y al demandado, sino también al Consorcio Calle 134, toda vez que la liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual se realiza un corte o ajuste de cuentas definitivo, con el objeto de aclarar y definir todo lo relativo al desarrollo de la relación contractual, para con ello determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, razón por la cual, para su correcta realización, se requiere la presencia obligatoria del contratista. Así las cosas, se revocará el auto recurrido y, en su lugar, se ordenará vincular a los miembros del Consorcio Calle 134 como litisconsortes necesarios en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, se 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación: 05001-23-26-000-1994-00558-01 (20.810), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto del 21 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A y, en consecuencia,

ORDÉNASE la vinculación de los miembros del Consorcio Calle 134, en calidad de litisconsortes necesarios, conforme a lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

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