CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00391-01(61263)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede, decreta prueba / PRUEBA DOCUMENTAL / ADMISIBILIDAD DE MEDIO PROBATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA - Finalidad: Verdad de los hechos / PRINCIPIO DE JUSTICIA - Consecución de la verdad de los hechos Se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. (…) [De esta manera,] en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, (…). Con el fin de asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta,

más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado el Despacho acogerá los documentos allegados junto con en el escrito de apelación y se tendrá en cuenta en esta instancia. PRUEBAS - Decreta en segunda instancia: Requisitos / ADMISIBILIDAD DE MEDIO PROBATORIO EN SEGUNDA INSTANCIA El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un

doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PRUEBAS - Oportunidad para su solicitud y su decreto: Primera instancia / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - No suplen o subsanan incumplimiento de las partes en otra instancia / PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - No es admisible subsanar autorresponsabilidad de las partes En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia

probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CPACAARTÍCULO 212 / LEY 1564 DE 2012, CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 167 / LEY 1564 DE 2012, CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00391-01(61263)

Actor: ASOCIACIÓN PROMOTORA DE PROYECTOS SERVICIOS Y

ASESORIAS CULTURALES SOCIALES Y ADMINISTRATIVAS - PROACTIVA

Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Procede el Despacho a decidir sobre los documentos allegados junto con el recurso de apelación elevado por el apoderado judicial de la entidad demandante –Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas PROACTIVA - en contra de la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES 1.- En demanda del 25 de marzo de 20141, el apoderado judicial de la entidad

demandante -Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas PROACTIVA-, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó la declaratoria del incumplimiento del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009, por parte de Bogotá – Secretaría de Integración Social, por el no cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los pagos oportunos. A su vez, solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 1059 del 11 de julio de 2011, por medio de la cual se declara el incumplimiento y se hace efectiva la sanción penal pecuniaria del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009, celebrado entre la Secretaría Distrital de Integración Social y la Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas –PROACTIVA-. - La Resolución 1371 del 22 de septiembre del 2011, por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1059 del 11 de julio de 2011. Finalmente solicitó ordenar al responsable a indemnizar los perjuicios causados, tasados en la suma de SETECIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS M/C ($704.608.199). Y el reconocimiento del desequilibrio contractual al momento de la cesión del contrato por los aportes relativos a conceptos de confinación de valores agregados al proyecto. 2.- En sentencia del 30 de noviembre de 20172, la Subsección A de la Sección Tercera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda; dicha decisión se notificó personalmente mediante mensaje electrónico el 12 de diciembre de 20173. 3.- Mediante escrito del 16 de enero de 20184, la apoderada judicial de la entidad demandante -Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas PROACTIVA - interpuso recurso de apelación contra la 1 Fls. 1-28 C.No.1 2 Fls. 441 – 452 C.Ppal. 3 Fl. 453 C.Ppal. 4 Fls. 454 -488 C.Ppal. decisión de primera instancia, aportando una serie de documentos que se referencian a continuación: “-Un folio del oficio radicado el 8 de junio de 2012, con 133 folios. -Un folio del oficio radicado el 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se radica la escritura pública No. 02727 del 6 de diciembre de 2012. -Siete (7) folios de parte de la escritura pública, donde se protocoliza el silencio administrativo positivo y las tres fracturas del convenio No. 3799 de 2009. -Noventa y cuatro (94) folios de las facturas canceladas por el asociado y facturas de cobro por aportes adicionales. - Veinte (20) folios del acta de liquidación de la asociación Proactiva”. 4.- En escrito del 8 de febrero de 20185 el apoderado judicial de la entidad demandada – Bogotá Distrito Capital Secretaría Distrital de Integración Socialdescorrió el traslado del recurso de apelación y sus anexos.

5.- Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 21 de mayo de 20186 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandante –Asociación Promotora de Proyectos, Servicios y Asesorías Culturales y Administrativas –Proactiva-. CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del 5 Fls. 490-492 C.Ppal. 6 Fl. 499 C.Ppal. término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio

probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la

realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional7, constitucional y legal de estar comprometido con la 7 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros

búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución, en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”8, convirtiéndose en el funcionario – sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales9. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”10. 2.- Con base en lo anterior, en el presente caso, es menester señalar que advirtiendo la función que le asiste al juzgador en el caso a decidir, se valorará lo argumentado por el

apoderado judicial de la entidad demandante –Asociación Promotora de Proyectos, Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas PROACTIVA - y se tendrán en cuenta los documentos que se relación a continuación: I). Un folio del oficio radicado el 8 de junio de 2012, con 133 folios; II). Un folio del oficio radicado el 10 de diciembre de 2012, mediante el cual se radica la escritura pública No. 02727 del 6 de diciembre de 2012; III). Siete (7) folios de parte de la escritura pública, donde se protocoliza el silencio administrativo positivo y las tres fracturas del convenio No. 3799 de 2009; IV). Noventa y cuatro (94) folios de las facturas canceladas por el asociado y facturas de cobro por aportes adicionales; V). Veinte (20) folios del acta de liquidación de la asociación Proactiva”, obrantes en el cuaderno No. 3 “Anexo del Recurso de Apelación presentado por el apoderado de la parte actora”. casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 8 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009.

9 Ver Sentencia C-159 de 2007. 10 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU768 de 2014. Con el fin de asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado el Despacho acogerá los documentos allegados junto con en el escrito de apelación y se tendrá en cuenta en esta instancia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR como prueba en segunda instancia los documentos obrantes en el cuaderno No. 3 “Anexos del Recurso de Apelación presentado por el apoderado de la parte actora”.

SEGUNDO: CORRER traslado por el término de cinco (5) días a las partes, a efectos de proceder con lo dispuesto en el artículo 269 del Código General del

Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA