CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00423-01(56843)-2016

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Deniega excepciones previas propuestas por la parte demandada / EXCEPCIONES PREVIAS - Falta de jurisdicción y competencia / EXCEPCION PREVIA - Falta de jurisdicción En lo concerniente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el procedimiento contencioso administrativo, se encuentra regulado en los artículos 103 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. De acuerdo al artículo 104 ibídem, los procesos que se conocerán son los relativos a: i) la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, ii) los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, iii) contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes, iv) a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, v) los que se originen en actos políticos o de gobierno, vi) los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad

pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades, y vii) los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. (...) En el caso por resolver, se encuentra probado que la cuestión surge en relación a un contrato de obra suscrito entre el Departamento de Bucaramanga y el Consorcio Pantano de Arce ll en el año 2007 (...) Se tiene claro igualmente, que en escrito de demanda de 28 de marzo de 2014, la parte actora solicitó la declaratoria judicial del incumplimiento del contrato de obra No. SOP-A-248-2007, y consecuentemente solicita el pago de perjuicios por concepto de por obra pagada no ejecutada y de amortización de saldo pendiente a favor de la Entidad en monto de $3.514.540.172, sin embargo Empresas Públicas de Cundinamarca en escrito de reforma de demanda fechada 6 de febrero de 2015 , pretende una condena mayor en base a una prueba pericial practicada el 20 de julio de 2015, es decir existen pretensiones con montos diferentes a los que fue objeto la resolución No 015 de fecha 21 de febrero de 2012 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública No. SOPA248-2007, dando lugar a evidenciar que existen pretensiones diferentes que debe resolver esta jurisdicción. Cabe aclarar, que no se hará algún pronunciamiento sobre las nuevas pretensiones toda vez que no es competencia en esta instancia, y que el momento para emitir una decisión al respecto será al fallar el sub lite tomando las decisiones al respecto,

por ende queda claro que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa quien debe conocer de las controversias suscitadas por el contrato de obre pública No.

SOPA248-2007.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 103 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 104

EXCEPCION PREVIA - Falta de competencia. Concepto Es necesario precisar que la competencia debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. (...) La regla de competencia para el caso por resolver, se encuentra en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en su artículo 152 “competencia de los tribunales administrativos en primera instancia”, numeral 5 establece que estos serán competente “ De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Siendo así, en el caso por resolver basta con revisar las pretensiones de la demanda, pues las

pretensiones de la reforma de la demanda son mayores que las de la demanda inicial, esto es, que dichas pretensiones son de $3.514.540.172 lo cual corresponde a 5.705,42 SMLMV, teniendo en cuenta en salario mínimo en la fecha de presentación de la demanda (2014).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 152

EXCEPCION PREVIA - Cosa juzgada y violación del principio non bis in ídem Esta Corporación ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. (...) Esta Corporación manifestó: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem ”y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. (...) De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa

y, (iii) identidad jurídica de partes. Ahora bien, este Despacho tiene probado que no existe cosa juzgada, pues la resolución de 7 de abril de 2011 la cual declara el incumplimiento del contrato, y el acto administrativo de 21 de febrero de 2012 , el cual tasa el monto que debía de pagar el contratista a la entidad pública, no tienen identidad con el objeto de la reforma de demanda , pues esta busca unos perjuicios diferentes fundamentados en una prueba pericial de 20 de julio de 2014, razón por la que este Despacho confirmará que no se prueba la no excepción previa de cosa juzgada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 332 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175 / CODIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 303

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00423-01(56843)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA

Demandado: GRANDICON S.A. - ESTRUCTURAS ESPECIALES S.A. -

CONSORCIO PANTANO DE ARCE ll

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Asunto: RECURSO DE APELACIÓN – Concepto, alcance y procedencia; JURISDICCIÓN Y COMPENTENCIA – Concepto, alcance y procedencia;

VIOLACIÓN DE COSA JUZGADA - Concepto – alcance y procedencia. Se confirma decisión proferida por el Tribunal, la cual declaró no probada las excepciones previas de falta de jurisdicción, competencia y violación a cosa juzgada. Corresponde al Despacho resolver el recurso de apelación, presentado por la parte demandada, en contra de auto de 22 de febrero de 2016, el cual declaró no probada las excepciones previas de falta de jurisdicción y violación al principio de cosa juzgada. ANTECEDENTES 1.- En escrito demanda de 28 de marzo de 20141 ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Empresa Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó la declaratoria incumplimiento del contrato obra pública SOP-A No.248 de 2007 celebrado entre la entidad demandante y el Consorcio Pantano de Arce Il2, y que en consecuencia se condenara a el pago de los perjuicios causados por concepto de obra pagada no ejecutada 1 Fl 2 a 35, C1 2 Consorcio Pantano de Arce ll integrado por : Estructuras Especiales S.A.; Gran Colombia de ingeniería y construcciones en liquidación y Luis Javier Carrascal Quinn ($2.173.336.111) y por la existencia de un saldo pendiente por amortizar ($1.341.204.061), dando un monto total reclamado de $3.514.540.172. 2.- Admitida la demanda mediante auto de 7 de mayo de 2014 proferido por el Tribunal de instancia3, y surtido el trámite procesal correspondiente, la parte actora

presentó el día 6 de febrero de 2015 escrito de reforma de la demanda4 , donde cambió el monto de la condena pretendida en el presente proceso, fundamentándose en una prueba pericial de 20 de julio de 20145. 3.- Luego, en escrito de contestación de demanda fechado 5 de marzo de 20156, la parte accionada, propuso 4 excepciones previas (Falta de Jurisdicción y competencia; Haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde; Cosa Juzgada – violación del principio non bis in ídem; y acumulación indebida de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios correspondientes). 4.- En audiencia inicial llevada a cabo por la Subsección A, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fecha de 22 de febrero de 2016 se resolvió declarar no probadas las excepciones antes señaladas7, decisión que apeló la parte demandada, respecto a las excepciones de Falta de Jurisdicción y competencia; y Cosa Juzgada – violación del principio non bis in ídem, con los siguientes argumentos. 4.1. De la excepción falta de jurisdicción y competencia: argumentó que “el Despacho no es competente, pues que sobre el incumplimiento contractual se pronunció Empresas Públicas de Cundinamarca en ejercicio de la auto - tutela administrativa, en unos actos administrativos, actos que no fueron demandados8” 4.2. De la excepción de cosa juzgada y violación del principio non bis in ídem: consideró que “existe cosa juzgada administrativa”, pues fue la entidad pública la que tasó los perjuicios que le fueron causados a través de actos administrativos, y

no puede por reforma de la demanda incluir nuevos perjuicios, además “la cosa 3 Fl 38 a 39, C1 4 Fl 164 a 217, C1 5 Anexo 52 del escrito de reforma de la demanda, C1 6 Fl 218 a 260, C1 7 Fl 353 a 357, CPpal. 8 Extracto del medio magnético de la audiencia inicial. juzgada administrativa solo tiene una excepción y es atacar el principio de legalidad, y el acto administrativo no ha sido demandado.9” CONSIDERACIONES 1.- Procedencia del Recurso de Apelación. El recurso de apelación propuesto por el accionado se concreta en solicitar la revocatoria de la decisión adoptada mediante providencia del 22 de febrero de 2016 por medio de la cual se declaró no probada sus excepciones previas propuestas. Al respecto se debe tener en cuenta que el recurso de apelación tiene como objeto que el mismo funcionario superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado, y la revoque o la reforme. Es así, que el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su numeral 6 prescribe que “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. Con respecto a la oportunidad para interponerlo, se dispone legalmente que el recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada, por ende la apelación interpuesta por la parte accionada es procedente y este Despacho la estudiará de fondo.

2.- De la falta de jurisdicción y competencia. 2.1.- Jurisdicción Contencioso Administrativa. En lo concerniente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el procedimiento contencioso administrativo, se encuentra regulado en los artículos 103 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la cual esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al 9 Ibídem derecho administrativo, en los que estén involucradas entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. De acuerdo al artículo 104 ibídem, los procesos que se conocerán son los relativos a: i) la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, ii) los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, iii) contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes, iv) a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público, v) los que se originen en actos políticos o de gobierno, vi) los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades, y vii) los recursos

extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. (Resaltado propio) El artículo 105 ibídem estableció la excepción, es decir, cuales asuntos no conocerá esta jurisdicción los cuales son: i) las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos, ii) las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado, iii) las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley, y iv) los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales. En el caso por resolver, se encuentra probado que la cuestión surge en relación a un contrato de obra10 suscrito entre el Departamento de Bucaramanga y el

Consorcio Pantano de Arce ll en el año 2007, el cual se terminó unilateralmente por la facultad de auto tutela administrativa de la entidad mediante resolución No. 62 de 2011, y en esa misma resolución se declaró el incumplimiento del contratista11. Posteriormente dicho contrato fue liquidado en el año 2012, por resolución 015 de 2012, en la cual se estableció un saldo de $3.514.540.172 que debía pagar el contratista a la entidad pública por concepto de obra pagada no ejecutada, y amortización de saldo pendiente12. Se tiene claro igualmente, que en escrito de demanda de 28 de marzo de 201413, la parte actora solicitó la declaratoria judicial del incumplimiento del contrato de obra No. SOP-A-248-2007, y consecuentemente solicita el pago de perjuicios por concepto de por obra pagada no ejecutada y de amortización de saldo pendiente a favor de la Entidad en monto de $3.514.540.172, sin embargo Empresas Públicas de Cundinamarca en escrito de reforma de demanda fechada 6 de febrero de 201514, pretende una condena mayor en base a una prueba pericial practicada el 20 de julio de 2015, es decir existen pretensiones con montos diferentes a los que fue objeto la resolución No 015 de fecha 21 de febrero de 10

Contrato de Obras: SOP-A-248-2007: Celebrado entre Consorcio Pantano de Arce ll y El Departamento de Cundinamarca “el contratista se obliga a ejecutar para el Departamento mediante sistema de precios unitarios, sin formula de reajuste, la ejecución de las obras relacionadas con la construcción de acueductos y

alcantarillados” – Fl 216 a 224, C de anexos 3. 11 Resolución No 69 de 2011, fechada 7 de abril de 2011 “por medio de la cual se declara el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro de indebido manejo a inversión del anticipo de contrato de obra No. SOP-A-2482007”- Se hace efectiva la cláusula penal por ($566.000.000); y se declara el indebido manejo del anticipo, amparado por la póliza No 80001013620 por la compañía Colpatria por $1.641.204.061.- Fl 96 a 108, C anexos 2 12 Resolución No 015 de fecha 21 de febrero de 2012 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública No. SOPA248-2007”, y en esta que el contratista deberá pagar $3.514.540.172 a la entidad pública, Fl 73 a 77, C de anexos No.2 13 Demanda presentada el 28 de marzo de 2014 por Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. E.S.P. se solicitó que se declara el incumplimiento del contrato de obra pública SOP-A No.248 de 2007 por parte de Consorcio Pantano de Arce ll, y se le condenara a el pago de $3.514.540.172 ($2.173.336.111 por concepto de obra pagada no ejecutada) y ($1.341.204.061 por concepto de amortización de saldos pendiente) – Fl 2 a 35, C1. 14 En reforma de demanda presentada el 6 de febrero de 2015 por Empresas Públicas de Bucaramanga S.A.

E.S.P. se solicitó que se declara el incumplimiento del contrato de obra pública SOP-A No.248 de 2007 por parte de Consorcio Pantano de Arce ll, y se le condenara al pago $5.784.551.049 ($1.114.111.545,50 por concepto de obra pagada no ejecutada; $1.059.224.565,5 por concepto de saldo por amortizar del anticipo de obra pública SOP-A No.248 de 2007; $1.474.553.725 por concepto de obras no realizadas; valores que al actualizarse tomando como base I.P.C da un monto de $4.127.501.824, sumado a los intereses moratorios ($1.657.049.225), dando un total de $5.784.551.049) – Fl 168 a 217, C1. – Tener en cuenta que la reforma de la demanda se hizo fundamentada en prueba pericial de 20 de julio de 2014 2012 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública No. SOPA248-2007, dando lugar a evidenciar que existen pretensiones diferentes que debe resolver esta jurisdicción. Cabe aclarar, que no se hará algún pronunciamiento sobre las nuevas pretensiones toda vez que no es competencia en esta instancia, y que el momento para emitir una decisión al respecto será al fallar el sub lite tomando las decisiones al respecto, por ende queda claro que es la Jurisdicción Contencioso Administrativa quien debe conocer de las controversias suscitadas por el contrato de obre pública No. SOPA248-2007. 2.2. Competencia para conocer del asunto. Es necesario precisar que la competencia debe ser entendida como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de

proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultadoha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad, en lo que hace referencia al específico escenario judicial, y en general se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada, una consecuencia que se deriva del carácter sui generis de las normas de competencia15. Sobre este punto se encuentra lo expresado por Hans Kelsen al decir que “Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o 15 Atienza y Ruiz Manero, califican a las reglas de competencia o aquellas que confieren poderes como de carácter constitutivo que no participan de la categoría de normas deónticas: “el “poder” de una regla que confiere poder es el de alcanzar determinados resultados normativos por el hecho de que, dadas ciertas circunstancias, efectuamos una acción que, por otro lado, puede estar permitida, ser obligatoria o estar prohibida; lo opuesto a poder, en este segundo caso, es ser incompetente, es decir, no tener capacidad para producir un determinado resultado normativo; y, finalmente, las reglas que confieren poder no pueden

tampoco incumplirse, pero no por la razón por la que no pueden incumplirse las permisiones, sino porque ellas no son normas deónticas: lo único que cabe con las reglas que confieren poder es usarlas con éxito o no.” ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. 2ª edición, 2004. Barcelona, Ariel. Pág. 99. consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es “capaz” de realizar dicho acto; o sea que sólo él es “competente” para realizarlo (usado el término en un sentido más amplio).”16 De manera que las consecuencias de contar o no con esta atribución repercutirán en el ejercicio de la actuación desplegada por el órgano, pues “Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas.”17; mientras que H.L.A. Hart señala que la infracción a tales normas no se puede asimilar como “un castigo establecido por una regla para que uno se abstenga de las actividades que la regla prohíbe (…) [sino que] simplemente dichas reglas no le acuerdan reconocimiento jurídico.”18, pues bueno es señalar que las de competencia no participan de la categoría de las reglas de permisión o de mandato. En esta misma línea, esta Corporación ha dicho que la incompetencia es “la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional”19.

La regla de competencia para el caso por resolver, se encuentra en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en su artículo 152 “competencia de los tribunales administrativos en primera instancia”, numeral 5 establece que estos serán competente “ De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Siendo así, en el caso por resolver basta con revisar las pretensiones de la demanda, pues las pretensiones de la reforma de la demanda son mayores que las de la demanda inicial, esto es, que dichas pretensiones son de $3.514.540.172 lo cual corresponde a 5.705,42 SMLMV, teniendo en cuenta en salario mínimo en la fecha de presentación de la demanda (2014). 16 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. 2° edición, 1958. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 106. 17 KELSEN, Hans. Ibíd. pág. 106. 18 HART. H.L.A. El concepto de derecho. 3ª edición, 2ª reimpresión, 2012. Buenos Aires, Abeledo Perrot. Pág 19 “Si en estricto sentido la competencia se refiere solo a la aptitud para tomar decisiones, o sea emitir actos jurídicos, se tiene que la incompetencia es la falta de poder legal para tomar esas decisiones o proferir providencias necesarias o inherentes a la actividad administrativa o jurisdiccional.” Consejo de Estado,

Sección Segunda, C.P.: Samuel Buitrago Hurtado. Auto de 31 de julio de 1980. Así las cosas, y con las consideraciones del acápite anterior, se confirmara la decisión adoptada en audiencia inicial de 22 de febrero de 2016 por el Tribunal de instancia, la cual declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia.

3. Violación de Cosa Juzgada y violación del principio non bis in ídem.

Esta Corporación ha expresado20 que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. El elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos. Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada tiene relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio. Sobre el particular, esta Corporación manifestó: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem21”y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido

resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, 20 Sentencia del 1º de febrero de 2010, Exp. 2009-00025-02, C.P. Susana Buitrago Valencia. 21 Consejo de Estado. Sentencia del 27 de noviembre de 2008. MP. Luis Rafael Vergara Quintero. Exp. 200000803. lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.”. De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes22.

Ahora bien, este Despacho tiene probado que no existe cosa juzgada, pues la resolución de 7 de abril de 201123 la cual declara el incumplimiento del contrato, y el acto administrativo de 21 de febrero de 2012 24, el cual tasa el monto que debía de pagar el contratista a la entidad pública, no tienen identidad con el objeto de la reforma de demanda25, pues esta busca unos perjuicios diferentes fundamentados en una prueba pericial de 20 de julio de 2014, razón por la que este Despacho confirmará que no se prueba la no excepción previa de cosa juzgada En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 22 de febrero de 2016, mediante la cual se denegó las excepciones previas de propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 22 Consejo de Estado, Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00219-01(ACU) fecha 26 de febrero de 2015, C.P.: Susana Buitrago. 23 Resolución No 69 de 2011, fechada 7 de abril de 2011 “por medio de la cual se declara el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro de indebido manejo a inversión del anticipo de contrato de obra No. SOP-A-2482007”- Se hace efectiva la cláusula penal por ($566.000.000); y se declara el indebido manejo del anticipo, amparado por la póliza No 80001013620 por la compañía Colpatria por $1.641.204.061.- Ff 96 a 108, C

anexos 2 24 Resolución No 015 de fecha 21 de febrero de 2012 “por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato de obra pública No. SOPA248-2007”, y en esta que el contratista deberá pagar $3.514.540.172 a la entidad pública, Fs 73 a 77, C de anexos No.2 25 Fl 168 a 217, C1.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA