CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00475-01(53104)A-2016

PROCESO EJECUTIVO / APELACIÓN DE AUTO – Que niega librar mandamiento de pago / RECURSO DE APELACIÓN – Niega y confirma PROCESO EJECUTIVO / PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA En el asunto de la referencia la demanda se presentó el 10 de abril de 2014, por lo cual le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Asimismo, ha de señalarse que de conformidad con los artículos 150 y 243 numeral 3° de ese mismo estatuto procesal, la Sala es competente funcionalmente para conocer de la presente causa, como quiera que se trata de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 104 – numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, entre otros asunto, de “los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e

igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades”. En el mismo sentido, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia por razón de la cuantía, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada se estimó en “TRES MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE PESOS ($3.191'293.115,oo)”, suma que resulta superior a los 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda. En el caso concreto se observa que el título o base de la demanda ejecutiva incoada, se hace consistir en las obligaciones que surgieron con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 005 de 2010 entre Transmilenio S.A. y Transportadores COOBUS S.A.S. y otras contenidas en las Resoluciones Nos. 0107, 266, 275 y 283 de 2013. Por lo tanto, la Sala concluye que esta Jurisdicción tiene competencia para conocer del asunto de la referencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 104

PROCESO EJECUTIVO – Presupuestos / REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO Sea lo primero decir que el proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho que tiene el demandante de reclamar del ejecutado el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, motivo por el cual, para iniciar una ejecución, es necesario entrar a revisar su existencia. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 297

del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para poder considerar como títulos ejecutivos los documentos aportados con la demanda, es necesario que reúnan las condiciones que para tal efecto señala el ordenamiento jurídico. Así, un documento constituye título ejecutivo cuando no le quepa duda al juez acerca de la existencia de la obligación que aquel contiene, dada su claridad (autenticidad) y su condición expresa (constancia de ejecutoria), además de su exigibilidad (primera copia) por ser una obligación pura y simple o porque siendo modal ya se cumplió el plazo o la condición. Es de anotar que cuando la obligación que se cobra deviene de un contrato estatal, por regla general el título ejecutivo es complejo en la medida en que está conformado, no sólo por el contrato en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas y facturas elaboradas por la Administración y el contratista, en los que conste la existencia de la obligación a favor de este último y a partir de los cuales sea posible deducir de manera clara y expresa tanto su contenido, como su exigibilidad a favor de una parte y en contra de la otra. En particular, el numeral cuarto del artículo 297 del C.P.A.C.A., establece que constituyen título ejecutivo “las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa”. Y agrega: “la autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al

primer ejemplar”. (…) De conformidad con lo anterior, es deber del Juez librar o no mandamiento ejecutivo siempre y cuando el título constitutivo de la obligación cumpla con los requisitos para su existencia, sin la posibilidad de ordenar corregir la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 297 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 297

FALTA DE REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO - La autoridad que expidió el acto administrativo deberá hacer constar que la copia auténtica corresponda al primer ejemplar En el presente asunto, la sociedad ejecutante aporta como título base de la ejecución el contrato de concesión No. 005 del 16 de noviembre de 2010 y las Resoluciones Nos. 107 de 11 abril de 2013, 266 del 25 de junio, 275 del 28 de junio y 283 del 16 de julio de 2013, en las cuales se declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario. En relación con lo anterior, si bien la entidad ejecutante aportó copias auténticas de tales documentos, junto con la constancia de ejecutoria de los actos administrativos, lo cierto es que no certificó que correspondían al primer ejemplar, por lo que no se cumplió el requisito que establece el artículo 297 numeral 4º del C.P.A.C.A. Asimismo, no le es dable al juez, según el artículo 430 del C.G.P., que al momento de expedir el mandamiento ejecutivo ordene corregir la demanda, o que se acompañen pruebas adicionales para que se complemente el título. Al respecto, los

documentos aportados en el escrito de apelación no pueden decretarse como prueba, toda vez que fueron allegados de manera extemporánea. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la demandante no cumplió con la totalidad de los requisitos sustanciales del título ejecutivo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 297 NUMERAL 4 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 430

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D. C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00475-01(53104)A

Actor: TRANSMILENIO S.A.

Demandado: COOBUS S.A.S. Y OTROS Referencia: EJECUTIVO (APELACIÓN AUTO) Tema: título ejecutivo sin el lleno de los requisitos para su existencia/ la autoridad que expidió el acto administrativo deberá hacer constar que la copia auténtica corresponda al primer ejemplar.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto de 24 de julio de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó el mandamiento de pago solicitado en la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 10 de abril de 2014 la empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.

a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva en contra de las sociedades Operador Solidario de Propietarios Transportadores Coobus S.A.S., Cooperativa de Transportes Cerro Norte Ltda. –COOTRANSCENORTE–, Cooperativa de Transporte la Nacional Ltda. -COONAL Ltda.-, Cooperativa Integral de Transportadores de Niza Ltda. -COOTRANSNIZA LTDA.-, Compañía de Transportadores La Nacional S.A., Nueva Cooperativa de Buses Azules Ltda., Cooperativa de Transportadores Buses Verdes Ltda. y Cooperativa de Transportadores del Norte, con el fin de obtener la siguiente pretensión: “… librar mandamiento ejecutivo de pago en contra de los demandados y a favor de mi poderdante, por las siguientes sumas de dinero: PRIMERO: por la suma de TRES MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE PESOS ($3.191'293.112,oo) por concepto de la cláusula penal pecuniaria efectiva por la Resolución No. 107 de abril 11 de 2013 y modificada por la Resolución No. 266 de junio 25 de 2013, Resolución No. 275 de junio 28 de 2013 y Resolución No. 283 de julio 16 de 2013.

SEGUNDO: El pago de los interese moratorios legales sobre la anterior suma en virtud del artículo 886 del Código de Comercio, desde la fecha de radicación de la presente demanda, hasta que se verifique el pago total de la misma.

TERCERO: Que se condene a los ejecutados al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso”1.

En escrito separado, el ejecutante solicitó el embargo y secuestro de los dineros que las sociedades ejecutadas tuvieran depositados a cualquier título en los establecimientos bancarios. Como fundamentos fácticos relevantes, en síntesis, se narraron los siguientes: Previo el agotamiento de la respectiva licitación, la empresa Transmilenio S.A. y la Sociedad Operador Solidario de Propietarios Transportadores COOBUS S.A., celebraron el Contrato de Concesión No. 005 del 16 de noviembre de 2010, cuyo objeto fue el siguiente: “Otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo de pasajeros del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá –SITP, al concesionario, en la zona 3) Fontibón, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente contrato y en el pliego de condiciones de la licitación”. Según el escrito de demanda, mediante Resolución No. 0107 de 20132, el Subgerente Jurídico de Transmilenio S.A. declaró el incumplimiento parcial del contrato de concesión No. 005 de 2010 por parte del concesionario COOBUS S.A.S. y de sus socios, aquí demandados. Adicionalmente, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y le impuso la obligación de pagar la suma de seis mil siete millones de pesos mcte. ($6.007'000.000 m/cte). Las empresas sancionadas interpusieron recursos de reposición contra el citado acto administrativo. Sin embargo, mediante Resoluciones Nos. 2663, 2754 y 2835 de 2013,

Transmilenio S.A. confirmó la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato y modificó, únicamente, el valor de la sanción. Así, dispuso hacer efectivo sólo un 53.1% de la cláusula penal pecuniaria pactada por las partes y, en consecuencia, le impuso al concesionario la obligación de pagar la suma de $3.191'293.112. Afirmó el ejecutante que, para la fecha de interposición de la demanda, ninguno de los 1 Folios 12 al 25 del cuaderno de primera instancia. 2 Folio 2 a 20 del cuaderno de pruebas. 3 Folios 26 a 45 del cuaderno de pruebas. 4 Folios 49 a 61 del cuaderno de pruebas. 5 Folios 64 a 81 del cuaderno de pruebas. ejecutados había pagado la cláusula penal pecuniaria establecida en el contrato y en las aludidas resoluciones.

2. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de julio de 2014, resolvió negar el mandamiento de pago, por considerar que los documentos aducidos como título ejecutivo no reunían las exigencias legales ya que no habían sido aportados con la constancia exigida en el artículo 297 numeral 4º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vale decir que correspondan al primer ejemplar.

Luego de referir los requisitos generales que debe cumplir el título ejecutivo, el a quo señaló: “Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que si bien se aportó copia auténtica de las resoluciones No. 107 del 11 de abril de 2013, No. 266 del 25 de

junio de 2013, No. 275 del 28 de junio de 2013, No. 283 del 16 de julio de 2013, además del contrato No. 005 de 2010 y sus modificaciones, no se adjuntó la constancia de primer ejemplar de cada una de ellas, conforme a lo previsto en el numeral 4º del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así tratándose de procesos ejecutivos, la exigencia de aportar los documentos con los requerimientos que conforman el título ejecutivo no es un requisito formal de la demanda, sino de fondo y sustancia, y su incumplimiento determina la negativa del mandamiento de pago, ya que no se acredita la existencia del título, y por ende, la condición de acreedor del ejecutante. (…). Dado lo anterior, se concluye que el incumplimiento de aportar la constancia de que las copias que conforman el título son el primer ejemplar que presta mérito ejecutivo, constituye una falencia sustancial del título ejecutivo que tiene como consecuencia jurídica que no se pueda librar mandamiento ejecutivo. (…).

RESUELVE PRIMERO: Negar el mandamiento de pago solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”6.

3. Recurso de apelación La parte demandante, dentro de la oportunidad legal dispuesta para ello, interpuso 6 Folios 31 a 35 del cuaderno de segunda instancia. recurso de apelación en contra del auto señalado7. Como fundamento de su inconformidad afirmó que los documentos aportados con la demanda como título ejecutivo contenían una obligación clara y expresa a cargo del deudor.

Así, señaló que la constancia exigida en el artículo 297 del C.P.A.C.A. es un anexo

formal contemplado en la Ley, que debe ser acompañado con la demanda, pero cuya ausencia no supone la negativa del mandamiento de pago, pero sí, provocaría la inadmisión del libelo para su efectiva subsanación. Junto con el escrito de apelación, allegó constancia expedida el 30 de julio de 2014 por el Subgerente General de Transmilenio S.A., mediante la cual certificó que las copias de los actos administrativos allegados al proceso, correspondía al primer ejemplar.

II.CONSIDERACIONES

1. Competencia En el asunto de la referencia la demanda se presentó el 10 de abril de 2014, por lo cual le resulta aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Asimismo, ha de señalarse que de conformidad con los artículos 1508 y 2439 numeral 3° de ese mismo estatuto procesal, la Sala es competente funcionalmente para conocer de la presente causa, como quiera que se trata de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 104 – numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, entre otros asunto, de “los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones 7 Folios 37 al 39 del cuaderno de segunda instancia. 8 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este

medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…). 9 Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…).

3. El que ponga fin al proceso. (…). aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades”.

En el mismo sentido, esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia por razón de la cuantía, toda vez que la pretensión mayor individualmente considerada se estimó en “TRES MIL CIENTO NOVENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO DOCE PESOS ($3.191'293.115,oo)”, suma que resulta superior a los 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda10. En el caso concreto se observa que el título o base de la demanda ejecutiva incoada, se hace consistir en las obligaciones que surgieron con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 005 de 2010 entre Transmilenio S.A. y Transportadores COOBUS S.A.S. y otras contenidas en las Resoluciones Nos. 0107, 266, 275 y 283 de

2013. Por lo tanto, la Sala concluye que esta Jurisdicción tiene competencia para

conocer del asunto de la referencia.

2. Caso concreto 2.1. El título ejecutivo.

Sea lo primero decir que el proceso ejecutivo tiene su fundamento en la efectividad del derecho que tiene el demandante de reclamar del ejecutado el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, motivo por el cual, para iniciar una ejecución, es necesario entrar a revisar su existencia. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 297 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para poder considerar como títulos ejecutivos los documentos aportados con la demanda, es necesario que reúnan las condiciones que para tal efecto señala el ordenamiento jurídico. Así, un documento constituye título ejecutivo cuando no le quepa duda al juez acerca de 10El numeral 7 del artículo 152, consagra que los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia de los procesos ejecutivos, cuya cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales, al año 2014 (año en que se presentó la demanda) equivalían a $924000.000.oo, dado que el salario mínimo para ese año era de $616.000.oo. la existencia de la obligación que aquel contiene, dada su claridad (autenticidad) y su condición expresa (constancia de ejecutoria), además de su exigibilidad (primera copia) por ser una obligación pura y simple o porque siendo modal ya se cumplió el plazo o la condición. Es de anotar que cuando la obligación que se cobra deviene de un contrato estatal, por regla general el título ejecutivo es complejo en la medida en que está conformado, no

sólo por el contrato en el cual consta el compromiso de pago, sino por otros documentos, normalmente actas y facturas elaboradas por la Administración y el contratista, en los que conste la existencia de la obligación a favor de este último y a partir de los cuales sea posible deducir de manera clara y expresa tanto su contenido, como su exigibilidad a favor de una parte y en contra de la otra. En particular, el numeral cuarto del artículo 297 del C.P.A.C.A., establece que constituyen título ejecutivo “las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa”. Y agrega: “la autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar”. A su turno, el artículo 430 del Código General del Proceso regula la expedición del mandamiento ejecutivo, mediante el cual dispone: “Presentada la demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquel considere legal. Los requisitos formales del título ejecutivo sólo podrán discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo. No se admitirá ninguna controversia sobre los requisitos del título que no haya sido planteada por medio de dicho recurso. En consecuencia, los defectos formales del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.

(…)”. De conformidad con lo anterior, es deber del Juez librar o no mandamiento ejecutivo siempre y cuando el título constitutivo de la obligación cumpla con los requisitos para su existencia, sin la posibilidad de ordenar corregir la demanda. 2.2. El título ejecutivo en el caso concreto. En el presente asunto, la sociedad ejecutante aporta como título base de la ejecución el contrato de concesión No. 005 del 16 de noviembre de 2010 y las Resoluciones Nos. 107 de 11 abril de 201311, 266 del 25 de junio, 275 del 28 de junio y 283 del 16 de julio de 201312, en las cuales se declaró el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del concesionario. En relación con lo anterior, si bien la entidad ejecutante aportó copias auténticas de tales documentos, junto con la constancia de ejecutoria de los actos administrativos, lo cierto es que no certificó que correspondían al primer ejemplar, por lo que no se cumplió el requisito que establece el artículo 297 numeral 4º del C.P.A.C.A. Asimismo, no le es dable al juez, según el artículo 430 del C.G.P., que al momento de expedir el mandamiento ejecutivo ordene corregir la demanda, o que se acompañen pruebas adicionales para que se complemente el título. Al respecto, los documentos aportados en el escrito de apelación no pueden decretarse como prueba, toda vez que fueron allegados de manera extemporánea. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la demandante no cumplió con la totalidad de los requisitos

sustanciales del título ejecutivo. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A RESUELVE: Primero: CONFIRMAR la providencia proferida el día 24 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. 11 Folios 2 al 20 del cuaderno de pruebas. 12 Folios 26 al 40, 49 al 61 y 64 al 81 del cuaderno de pruebas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HERNÁN ANDRADE RINCÓN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA