CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00556-02(66020)

AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / DECRETO DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / AUTO QUE

RESUELVE SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar su decreto y práctica dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Los requisitos exigidos por el referido artículo para el decreto de pruebas son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo y, en el caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; (ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iv) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. Así las cosas, el decreto de pruebas en esta

instancia está sometido al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro el plazo previsto para ello, es decir, en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso y; ii) que se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mencionado anteriormente. (…) De conformidad con el recuento realizado se debe concluir que la “nueva” prueba pericial que en esta instancia está solicitando la parte demandante, no se adecúa a ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la práctica de pruebas en segunda instancia, dado que revisado el expediente se encuentra que la misma solicitud fue realizada en varias oportunidades a lo largo del trámite de primera instancia y fue negada, en tanto que lo que se pretendía era modificar la prueba solicitada y decretada dentro del término legal. (…) se insiste, la prueba está encaminada a probar el cuantum del perjuicio reclamado y desde un inicio habría podido solicitar la pericia sobre los procesos que se encontraban en sus archivos. Por lo hasta aquí expuesto ha de negarse la solicitud probatoria de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 212

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00556-02(66020)

Actor: UNIÓN TEMPORAL LEÓN Y ASOCIADOS S.A. Y OTROS

Demandado: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Procede el Despacho a resolver la solicitud de pruebas en segunda instancia, presentada por la parte demandante, el 19 de febrero de 2020 (fls. 849-851, c. 14). Antes de ser admitido el recurso de apelación, la impugnante allegó solicitud de pruebas en segunda instancia, en los siguientes términos: PRIMERA: Decretar como prueba en segunda instancia, la práctica de un nuevo dictamen pericial sobre los expedientes que no fueron encontrados en el curso del traslado de los mismos al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y que en todo caso, se encuentra en copia bajo custodia del Demandante; para efectos de realizar una determinación precisa de los honorarios adeudados al Demandante por las gestiones adelantadas en los diferentes procesos en los que por no poder continuar con su actuación, le fue imposible recuperar la inversión realizada, así como de aquellos que tuvo que devolver al Instituto de Seguros Sociales por causas derivadas de la inviabilidad jurídica del cobro referentes a la inexistencia del título ejecutivo y ante la omisión posterior al inicio del presente litigio, por parte del Instituto Colombiano de Seguros Sociales en liquidación (ISS), de liquidar efectivamente el contrato.

SEGUNDA: Con el fin de facilitar y agilizar la práctica de la prueba, solicito al Honorable Despacho que se nos permita designar el perito con las cualidades

y exigencias necesarias para la preparación y presentación del dictamen en los términos anteriormente descritos. Las pruebas en segunda instancia se consideran excepcionales, ya que estás solamente podrán ser practicadas en los eventos definidos en la ley. Así, las partes están facultadas para solicitar su decreto y práctica dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, siempre que se encuentren en alguno de los eventos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Los requisitos exigidos por el referido artículo para el decreto de pruebas son los siguientes: (i) que las partes las pidan de común acuerdo y, en el caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; (ii) que decretadas en primera instancia no hubiere sido posible su práctica, sin culpa de la parte que las pidió, pero únicamente para practicarlas o cumplir requisitos de perfeccionamiento; (iii) que versen sobre hechos ocurridos luego de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, pero sólo para demostrar o desvirtuar dichos hechos; (iv) que se trate de documentos que no hubiere sido posible aportar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por culpa de la contraparte; y (v) que con ellas se pretenda desvirtuar los documentos mencionados anteriormente. Así las cosas, el decreto de pruebas en esta instancia está sometido al cumplimiento de dos requisitos: i) que la petición se presente dentro el plazo previsto para ello, es decir, en el término de ejecutoria del auto que admita el recurso y; ii) que se adecúe a cualquiera de los supuestos del artículo 212 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mencionado anteriormente. El Despacho observa que la solicitud probatoria realizada por la parte demandante cumple con el requisito de oportunidad establecido en el inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se presentó con anterioridad a la admisión del recurso de apelación. En relación con la procedencia, resulta necesario puntualizar que la parte demandante solicita que se le realice un nuevo dictamen pericial a los procesos que no fue posible examinar en las instalaciones del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, los cuales reposan en sus archivos. Como sustento de la petición informa que el Instituto de Seguros Sociales omitió liquidar en “cabal y legal forma” el contrato n.° 0233 de 2007, circunstancia que tuvo lugar después de la oportunidad para solicitar pruebas. Revisado el expediente se encuentra que la prueba pericial requerida en segunda instancia fue solicitada en la demanda (fls. 55, 56 c.1), mediante providencia del 26 de julio de 2017, le fue negada, luego de haber interpuesto recurso de reposición, el a quo accedió a la práctica de la experticia con el fin de que un perito contable la realizara, previa la entrega de la relación de los documentos por parte del apoderado de la parte demandante, a quien le fue otorgado un término de 10 días para que cumpliera dicho requerimiento. En esa misma oportunidad se negó el nombramiento de un perito abogado (fls. 407-409 c. 2). El 9 de agosto de 2017, la parte demandante cumplió con el requerimiento de allegar la lista

individualizada de los diferentes expedientes que le habían sido asignados (fl. 434 c. 2, cuaderno 5). Mediante auto del 4 de mayo de 2018, el a quo negó la solicitud de adición de la prueba pericial, en relación a que fueran examinados aquellos procesos que no pudieron ser suministrados por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, en los archivos de la demandante, al considerar que “más que una adición lo que se pretende es una modificación del decreto probatorio ya establecido”. Inconforme con dicha negativa, la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue decidido negativamente mediante providencia del 3 de julio de 2018, en esa oportunidad se le recordó que la prueba pericial decretada estaba “encaminada a que se practique la revisión de los expedientes de cobro coactivo del extinto ISS cuya sustentación estuvo a cargo de la Unión Temporal León Asociados, la cual debía practicarse en el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales” y que practicarla en las instalaciones de la demandante, conllevaba a que se modificara el decreto probatorio, “situación que se debió exponer en la audiencia inicial donde se resolvió lo pertinente frente a las pruebas solicitadas” (fls. 642-643 c. 2). En la audiencia de pruebas celebrada el 24 de octubre de 2018 (675-678 c. 2), la parte demandante solicitó adición del dictamen pericial con el fin de que los procesos que no pudieron ser revisados en el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, lo fueran en sus dependencias, solicitud que fue negada

porque la prueba había sido decretada conforme al requerimiento presentado en término, además porque “las situaciones fácticas corresponden ser demostradas por las partes y no por el juez, por ser esta una jurisdicción rogada”. De conformidad con el recuento realizado se debe concluir que la “nueva” prueba pericial que en esta instancia está solicitando la parte demandante, no se adecúa a ninguno de los eventos contemplados por el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la práctica de pruebas en segunda instancia, dado que revisado el expediente se encuentra que la misma solicitud fue realizada en varias oportunidades a lo largo del trámite de primera instancia y fue negada, en tanto que lo que se pretendía era modificar la prueba solicitada y decretada dentro del término legal. En segundo lugar, en relación a que la petición obedece a la omisión “posterior del Instituto de Seguros Sociales de liquidar en cabal y legal forma el contrato n.° 0233 de 2007, situación acaecida después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia”, ha de dejarse claro que la pretensión principal de la demanda correspondía a que se declarara el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de prestación de servicios n.° 0233, para lo cual la parte demandante solicitó se decretara un dictamen pericial que fuera realizado por un experto contable sobre los expedientes que reposaban en el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, prueba que fue decretada tal como la solicitó el demandante; de manera que la liquidación posterior del contrato no corresponde a un hecho ocurrido luego de transcurrida la oportunidad para solicitar las pruebas en primera instancia, que necesite ser probado en esta oportunidad, porque, se

insiste, la prueba está encaminada a probar el cuantum del perjuicio reclamado y desde un inicio habría podido solicitar la pericia sobre los procesos que se encontraban en sus archivos. Por lo hasta aquí expuesto ha de negarse la solicitud probatoria de segunda instancia. En merito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Negar la solicitud probatoria elevada por la parte demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección Tercera ingrésese el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada CCM