CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-00932-01(57287)-2017

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / [E]n el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es, sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. (…) si bien el artículo 105 del CPACA prevé, como excepción a la norma acabada de transcribir, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocen de las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, como lo es el caso de el FONADE , cuando ellos correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para eventos como el sub lite, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 105) es norma general, mientras que el ya citado artículo 75 de la ley 80 de 1993 actúa como norma especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, teniendo en cuenta que para la fecha de suscripción del contrato -22 de mayo de 2008el FONADE se regía por las normas del estatuto de contratación pública (contenido en la ley 80 de 1993), por expresa disposición del artículo 26 de la ley 1150 de 2007. Pero, con independencia de lo anterior, lo cierto es que en este asunto también figura como demandado el Distrito Capital de Bogotá -Secretaría Distrital de Integración Social-, lo cual, de suyo, hace que, por virtud del llamado fuero de atracción, la competente para conocer de este proceso sea la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 105 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 75 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 26

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCION

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Término. Computo / LIQUIDACIÓN

BILATERAL DEL CONTRATO

[P]ara el caso bajo estudio el término de caducidad debe iniciar a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral, esto es, a partir del 24 de abril de 2012, pues, para eventos como el que ahora es objeto de estudio, es decir, cuando el contrato sea de aquellos que requiere liquidación y ésta se realice, el supuesto contenido en el numeral “iii”, literal j, del numeral 2 del artículo 164 del CPACA es claro, expreso y no impone carga alguna al demandante más que interponer la acción correspondiente dentro de los dos años siguientes a la suscripción del acta de liquidación, sin importar el momento en que ésta se dé. (…) el término de caducidad empezó a correr, como ya se señaló, al día siguiente de la suscripción del acta de liquidación, esto es, el 24 de abril de 2012, pero única y exclusivamente en lo que tiene que ver con la liquidación del contrato, pues a tal evento es que se refiere la norma citada al final del párrafo precedente. Así las cosas, como en el sub júdice las partes liquidaron bilateralmente el contrato, supuesto que fue expresamente regulado por el legislador, el término oportuno para interponer la demanda inició el día siguiente a la

suscripción de la mencionada acta, por lo que no era necesario realizar cómputos adicionales para ver si ella se presentó de conformidad con los plazos previstos, como lo hizo el a quo, pues, de un lado, la norma no lo prevé así y, de otro, ello ya deberá ser materia de debate dentro del fondo del presente asunto. Ahora bien, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 21 de abril de 2012 (cuando faltaban tres días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción) y la constancia que declaró fallida la conciliación fue entregada el 3 de julio de 2014, esto es, antes de que se vencieran los tres meses de suspensión máxima, a lo cual se debe agregar que ese fue el día en que se radico la demanda es decir, el mismo día en que se radicó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, es claro que ésta fue presentada dentro del término legal, razón por la cual la decisión tomada por el tribunal de instancia será revocada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164.2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Popayán, veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00932-01(57287)

Actor: UNIÓN TEMPORAL MANOLO ARTEAGA – PATRICIA ZAMBRANO

Demandado: DISTRITO CAPITAL -SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN

SOCIALY OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la decisión tomada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declaró próspera la excepción de caducidad de la acción.

ANTECEDENTES La demanda

1. El 3 de julio de 2014, la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano1, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, formuló demanda contra el Distrito Capital -Secretaría Distrital de Integración Socialy el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, con el fin de que se les condene a pagar las sumas de dinero solicitadas en las anotaciones

1Integrada por Manolo Arteaga Ortega y Fanny Patricia Zambrano. inscritas en el acta de liquidación definitiva del contrato 2081430, así como los perjuicios materiales y morales derivados de la falta de pago de las mayores cantidades de obra que tuvo que ejecutar la ahora demandante.

2. Como fundamentos fácticos de su petición, señalaron los siguientes:

a. El 22 de mayo de 2008 se suscribió el contrato de obra civil 2081430, entre FONADE y la Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano, el cual tenía como objeto la construcción del jardín social El Porvenir, en la localidad de Bosa (Bogotá D.C.). b. El mencionado contrato tenía un plazo inicial de 7 meses contados a partir del acta de inicio de obra, la cual fue suscrita el 1 de julio de 2008; posteriormente, el contrato

fue adicionado hasta el 15 de octubre de 2009, fecha de terminación y entrega de la obra. c. El acta de liquidación bilateral fue suscrita con observaciones por parte de la unión temporal el 24 de abril de 2012 y, el 25 de mayo siguiente, dicha acta fue aclarada por las partes.

3. El 22 de septiembre de 2014 se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. La decisión apelada El 3 de mayo de 2016, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se celebró audiencia inicial, en la cual se declaró próspera la excepción de caducidad de la acción, propuesta por el Distrito Capital -Secretaría de Integración Social-. Como fundamento de lo anterior, el a quo señaló que la parte actora debió interponer la acción de controversias contractuales, máximo, el 21 de abril de 2012, teniendo en cuenta que el 15 de octubre de 2009 fue la fecha de terminación y entrega de la obra y, a partir de ese momento, las partes contaban con 4 meses para liquidar el contrato bilateralmente, es decir, hasta el 16 de febrero de 2010, fecha en la cual empezaron a correr los 2 meses con que contaba la administración para efectuar la liquidación de manera unilateral, plazo que feneció el 17 de abril de 2010, por lo que, según consideró el tribunal de instancia, a partir del día siguiente empezaron a contar los dos años con que contaba la unión temporal para presentar la demanda, término que venció el 18

de abril de 2012; pero, como éste coincidió con un día feriado, el plazo para demandar se extendió hasta el 21 de abril siguiente, por lo que, al haber sido presentada la demanda el 3 de julio de 2014, ésta fue interpuesta por fuera de término. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación y como fundamento del mismo, señaló que el término de caducidad debe contarse conforme a lo establecido en el literal j del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A., es decir, a partir del día siguiente de la firma del acta de liquidación bilateral. CONSIDERACIONES Procedencia del recurso El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, en los términos del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. La competencia Para el momento en que se celebró el contrato (mayo de 2008), el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADEdetentaba la condición de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero2, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Bancaria -hoy Superintendencia Financiera-; por consiguiente, en las voces del artículo 2 de la ley 80 de 19933, se 2Decreto 288 de 2004, artículo 1. 3 Según este artículo, son contratos estatales los celebrados por las entidades enunciadas en el artículo 2º

de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los trataba de una entidad estatal, cuyos contratos participaban de esa misma naturaleza. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, que acogen un criterio eminentemente subjetivo u orgánico: “… son contratos estatales ‘todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales’, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos”4(negrilla fuera del texto). De conformidad con lo anterior, se tiene que, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, la determinación de la naturaleza jurídica del contrato depende de la que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si ésta es estatal, el contrato también lo es,

sin importar el régimen legal que se le deba aplicar. La afirmación anterior tiene fundamento legal en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, disposición que define los contratos estatales, así: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”. establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos (…)”. 4 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, auto de 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C. P. Juan de Dios Montes Hernández. Esta posición ha sido expuesta en sentencias como la del 20 de abril de

2005 (Exp: 14519) y en auto del 7 de octubre de 2004 (Exp. 2675). En consecuencia, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75 de la Ley 80 de 19935, el cual establece que la competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, téngase en cuenta que el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer de las controversias y litigios originados en los contratos en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. En efecto, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAdefine el objeto de esta jurisdicción, en los siguientes términos: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. “Igualmente conocerá de los siguientes procesos: “1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

“3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. “4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. “5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno. “6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 5Artículo 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. “7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. “Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (subrayado fuera del texto). En este punto, resulta necesario aclarar que, si bien el artículo 105 del CPACA6 prevé,

como excepción a la norma acabada de transcribir, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocen de las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, como lo es el caso de el FONADE7, cuando ellos correspondan al giro ordinario de sus negocios, lo cierto es que, para eventos como el sub lite, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 105) es norma general, mientras que el ya citado artículo 75 de la ley 80 de 1993 actúa como norma especial, que debe prevalecer sobre aquella otra, teniendo en cuenta que para la fecha de suscripción del contrato -22 de mayo de 2008el FONADE se regía por las normas del estatuto de contratación pública (contenido en la ley 80 de 1993), por expresa disposición del artículo 26 de la ley 1150 de 20078. Pero, con independencia de lo anterior, lo cierto es que en este asunto también figura como demandado el Distrito Capital de Bogotá -Secretaría Distrital de Integración Social-, lo cual, de suyo, hace que, por virtud del llamado fuero de atracción, la competente para conocer de este proceso sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La caducidad de la acción 6 “Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: “1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores

vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos. “2. Las decisiones proferidas por autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales, sin perjuicio de las competencias en materia de recursos contra dichas decisiones atribuidas a esta jurisdicción. Las decisiones que una autoridad administrativa adopte en ejercicio de la función jurisdiccional estarán identificadas con la expresión que corresponde hacer a los jueces precediendo la parte resolutiva de sus sentencias y deberán ser adoptadas en un proveído independiente que no podrá mezclarse con decisiones que correspondan al ejercicio de función administrativa, las cuales, si tienen relación con el mismo asunto, deberán constar en acto administrativo separado. “3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. “4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales” (subrayado fuera del texto). 7 Decreto 2288 de 2004. “artículo 1. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia, Bancaria. “Tendrá su domicilio en la Ciudad de Bogotá”. 8 “Artículo 26: Del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, Fonade se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993

y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. En el presente asunto, para efectos del cómputo del término de caducidad, se observa que el contrato 2081430, celebrado entre el FONADE y la unión temporal demandante, independientemente del régimen jurídico al cual estuviera sometido, debió ser liquidado habida cuenta que las partes así lo pactaron en la cláusula vigésima quinta del contrato. Adicional a ello, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados a la demandante por la falta de pago de la mayor permanencia en obra y la mayor cantidad de obra ejecutada derivadas de dicho contrato, inconformidades que fueron consignadas en el acta de liquidación bilateral. Al respecto, el literal j, numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A señala lo siguiente: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

“i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” (negritas fuera del texto). Conforme a lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por el aquo, según el cual el término de caducidad de dos años que tenía la actora para interponer la acción correspondiente debía empezar a contarse a partir del 17 de abril de 2010, fecha en la que vencieron los 6 meses que tenían las partes para liquidar el contrato (4 meses para liquidarlo de manera bilateral y 2 meses para ser liquidado unilateralmente por la administración), ya que, como se señaló anteriormente, el contrato 2081430, celebrado entre FONADE y la unión temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano

debía ser liquidado, pues, así fue pactado por las partes, por lo que, conforme a lo señalado por la norma transcrita, para el caso bajo estudio el término de caducidad debe iniciar a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral, esto es, a partir del 24 de abril de 2012, pues, para eventos como el que ahora es objeto de estudio, es decir, cuando el contrato sea de aquellos que requiere liquidación y ésta se realice, el supuesto contenido en el numeral “iii”, literal j, del numeral 2 del artículo 164 del CPACA es claro, expreso y no impone carga alguna al demandante más que interponer la acción correspondiente dentro de los dos años siguientes a la suscripción del acta de liquidación, sin importar el momento en que ésta se dé.Así, entiende la Sala que el término de caducidad empezó a correr, como ya se señaló, al día siguiente de la suscripción del acta de liquidación, esto es, el 24 de abril de 2012, pero única y exclusivamente en lo que tiene que ver con la liquidación del contrato, pues a tal evento es que se refiere la norma citada al final del párrafo precedente. Así las cosas, como en el sub júdice las partes liquidaron bilateralmente el contrato, supuesto que fue expresamente regulado por el legislador, el término oportuno para interponer la demanda inició el día siguiente a la suscripción de la mencionada acta, por lo que no era necesario realizar cómputos adicionales para ver si ella se presentó de conformidad con los plazos previstos, como lo hizo el a quo, pues, de un lado, la norma no lo prevé así y, de otro, ello ya deberá ser materia de debate dentro del

fondo del presente asunto. Ahora bien, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 21 de abril de 2012 (cuando faltaban tres días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción) y la constancia que declaró fallida la conciliación fue entregada el 3 de julio de 2014, esto es, antes de que se vencieran los tres meses de suspensión máxima, a lo cual se debe agregar que ese fue el día en que se radico la demanda es decir, el mismo día en que se radicó la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, es claro que ésta fue presentada dentro del término legal, razón por la cual la decisión tomada por el tribunal de instancia será revocada. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de 2016, en el trámite de la audiencia inicial, a través de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA