CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-01104-01(56478)-2018

APELACIÓN AUTO QUE NIEGA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD – Audiencia inicial / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO POR DIFERENCIA CAMBIARIA En el marco de la audiencia inicial que se adelantó el 21 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN (…) Al estudiar la excepción de caducidad el a quo consideró que los argumentos esbozados no tenían la vocación de prosperar, toda vez que el medio de control de reparación directa se ejerció dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del daño. En este sentido, indicó que conforme las pruebas del proceso y lo pretendido por la empresa demandante resulta claro que el daño alegado no es la no entrega del cheque retenido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, sino la entrega tardía del mismo. En consecuencia, el conteo debe iniciar en la fecha en que el cheque fue devuelto (…) [E]l término de caducidad no puede contarse como lo pretende la recurrente desde la primera negativa de entrega del título valor, pues tal como se evidencia de los hechos, pretensiones y las pruebas obrantes en el expediente, el daño aún no tiene notoriedad para la demandante, pues solo hasta que tiene la facultad para ponerlo a circular en el comercio, es que puede advertir una posible vulneración por la disminución en el valor de su comercialización como consecuencia de la entrega tardía sin justificación jurídica del título valor (…) [R]esulta viable concluir que el daño solo pudo ser conocido por la sociedad demandante cuando comercializó el

título valor que le fue retenido por la DIAN, pues solo hasta ese momento es que pudo determinar que se vio afectado por la diferencia cambiara del título y por el aumento en la actualización de la sanción que canceló tardíamente por no tener liquidez. Conforme a lo expuesto, el inició del conteo del término de caducidad es el 22 de enero de 2013, que fue la fecha en que efectivamente se concretó el hecho del cual se pretende la reparación, esto es, la diferencia cambiaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01104-01(56478)

Actor: GENSOL DE COLOMBIA S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra de la providencia proferida el 21 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en el marco de la audiencia inicial, mediante la cual negó la excepción de caducidad del medio de control (fls. 64 a 66 y cd, c. ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 29 de julio de 2014 ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Gensol de Colombia S.A.S. –antes

Cummins de Colombia S.A.-, por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de NaciónU.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDirección Seccional de Aduanas de Barranquilla para que sea declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio derivada de la entrega tardía del cheque n.º 5371 del 28 de abril de 2006 por valor de USD 200.000 a nombre de Cummins Engie CO (fls. 3 a 28, c. ppl.), para lo cual planteó las siguientes pretensiones:

PRlMERA: La NaciónU.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDirección Seccional de Aduanas de Barranquilla Nit. 800.197.268-4, es administrativamente responsable por fallas en el servicio por la conducta evasiva y dilatoria por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDirección Seccional de Aduanas de Barranquilla, ya que sin fundamentos legales demoró la devolución del cheque No. 5371 por valor de USD 200.000 ( $ 475.300.000) de fecha de abril de 2006 a nombre de CUMMlNS ENGINE CO, toda vez que la Resolución sanción cambiaria No. 2479 del 18 de octubre de 2006, en sus considerandos y resuelve ordenó tenerlo únicamente como prueba de la infracción cambiaria, pero nunca retenerlo para poder descontarse la sanción como lo afirmaron diferentes Funcionarios (sic) en diferentes respuestas a derechos de petición radicados ante la Dian de

Barranquilla. La causa de la falla en el servicio son los hechos y omisiones derivadas de unos derechos de petición para la obtención de la devolución de un cheque en divisas retenida por la Dian, la cual culminó con la entrega del mismo, pero después de 6 años y 9 meses de insistencia con daños antijurídicos patrimoniales que mi representada no tenía que soportar. Este trámite terminó el día 21 de enero de 2013, con el acta de entrega del cheque solicitado por primera vez en junio del año 2006 (Prueba No. 30). SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a la NaciónU.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a pagar a título de Indemnización (sic) de perjuicios materiales por la suma de $ 1.072.758.766 a favor de la sociedad GENSOL DE COLOMBIA SAS (Antes Cummins de Colombia s.a.) Nit. 860.074.298-5. Así: Perjuicios materiales: Por la suma de Un Mil Setenta y Dos Millones Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Setecientos Sesenta y Seis Pesos Mcte ($1.072.758.766), que se detallan a continuación: 2.1 Pérdida por Diferencia (sic) en tipo de cambio por valor de $ 120.256.172, que resulta entre el valor del cheque en divisas comprado al Banco de Occidente el día 28 de abril de 2006 y el valor por el cual se negoció una vez recuperado el cheque el día 23 de enero de 2013: (Daño Emergente) Valor compra del cheque No. 5371 USD 200.000 $ 475.300.000 (POI)

Menos: Valor negociación cheque el 23/Enero/2013 $355.043.828 (P35) Pérdida por diferencia en tipo de cambio $ 120.256.172 2.2 Mayor valor pagado por la actualización de la sanción cambiaria por valor de $ 36.924.000, que resulta entre el valor de la sanción según Resolución No. 2479 del 18 de octubre de 2006 y el valor actualizado a pagar al 31 de enero de 2013 así: Valor pagado actualizado al 31/Enero/2013 $ 172.049.910 (P38) Valor sanción según Resolución 2479/2006 $ 135.125.910 (P05) Mayor valor pagado a la Dian Art. 867-1 E.T $36.924.000(Daño emergente) 2.3 LUCRO CESANTE. Intereses Moratorios (Art. 635 y 863 E. T) por valor de $ 915.578.594 generados entre la fecha de la negativa de la solicitud de la devolución del cheque y la fecha en que físicamente se recibió el mismo así: Fecha de la Primera respuesta negativa de la Dian: 30/junio/2006 (Pl 3) Fecha de entrega del original del Cheque 21/Enero/2013 (P32) Días retenido el cheque USD 200.000 2361 días Valor en pesos cheque retenido USD 200.000 $ 475.300.000 (POI) Días de retención del cheque 2.361 días Tasa de Interés de Mora (Oct/Dic/2013) 29.78% $ 475.300.000 x 29.780/0/365 días x 2361 días= $ 915.578.594

2.4 RESUMEN DAÑOS MATERIALES:

1. Pérdida por diferencia en cambio $120.256.172 (Daño emergente)

2. Pérdida por actualización sanción $ 36.924.000 (Daño emergente)

3. Intereses causados (Lucro cesante) $ 915.578.594 (Lucro cesante) TOTAL A DEMANDAR $ 1.072.758.766 (fls. 4 y 5, c.ppl).

2. De lo relacionado en el escrito de demanda y las pruebas que obran en el proceso se extraen los siguientes hechos relevantes: 2.1 El 28 de abril de 2006, por solicitud de Gensol de Colombia S.A.S. el Banco de Occidente expidió un cheque n.º 5371 a favor de Cummins Engine Co por el valor de USD 200.000. Para dicha expedición argumentó la parte demandante que se debitó de su cuenta el valor de $475.300.000 por tener como tasa de cambio para la fecha de los hechos el valor de $2.376,50. 2.2 El 8 de mayo de 2006 la sociedad Gensol de Colombia S.A.S. antes Cummins de Colombia S.A. envía el cheque n.º 5371 a la empresa exportadora Cummins Engines Co ubicada en la ciudad de Miami – Estados Unidos, a través de la empresa transportadora DHL de la ciudad de Barranquilla. 2.3 Luego de una inspección a la correspondencia transportada por DHL, el 9 de mayo de 2006, la Policía Fiscal y Aduanera de Barranquilla retuvo el cheque n.º 5371 por no tener diligenciado el formulario Dian n.º 534 correspondiente a declaración y salida de divisas, el cual quedó a disposición del Jefe de Control Cambiario de la Dian Barraquilla para iniciar

el proceso sancionatorio. 2.4 El 30 de junio de 2006, como respuesta al derecho de petición del 22 de junio de 2006 mediante el cual Cummins de Colombia S.A. solicitó la constitución de una póliza de garantía bancaria para amparar el proceso de vía gubernativa y permitir la devolución del cheque (fls. 30 y 31, c. pruebas), el Jefe de la División de Control de Cambios de la DIAN negó la petición aduciendo que no era pertinente, pues consideró que ante la existencia de un acto de formulación de cargos lo adecuado era presentar descargos o a allanarse a los mismos cancelando el 65% de la multa (fls. 34 y 35, c. pruebas). 2.5 Mediante Resolución n.º 2479 del 18 de octubre de 2006 la División de Liquidación de Aduana de Barranquilla sancionó a la empresa Cummins de Colombia S.A. por la salida del título representativo de divisas sin ser declarado. Además, dispuso que el título valor fuera incorporado al expediente como prueba, así: ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la Sociedad CUMMINS DE COLOMBIA S.A. identificando con NIT No. 860.074.298, una multa a favor del tesoro nacional por la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO VIENTICICO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($135.125.910), corresponde al 30% del valor de la divisas retenidas y de las que da cuenta el actual expediente; de conformidad con el numeral x) del Artículo 1, del Decreto 1074 de 1999, por violación al artículo 82 de la Resolución Externa 8 de

2000, de la Junta Directiva del Banco de la Republica, por la salida del país de título representativo de Divisas, por valor (US$200.000), sin declararlos, conforme a los expuestos en los considerandos del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar que una vez ejecutoriada la presente providencia, se cancele el comprobante de Depósito (sic) en custodia No. 13-06-000015 de fecha 11 de mayo de 2006, para que los títulos representativos de dinero que se amparan en el mismo se incorporen como prueba debidamente foliados al expediente ISDDA 35 06 06 209, adelantado a CUMMINS DE COLOMBIA S.A. a cada uno de los títulos incorporados se les debe anotar en tinta la siguiente leyenda: “Incorporado como prueba dentro del expediente No. ISDDA 35 06 06 209, adelantado a

CUMMINS DE COLOMBIA S.A.” (…) ARTÍCULO QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución, remitir copia del presente acto administrativo a la Divisiones de Cobranzas y Recaudación de esa Administración, con el fin de que se adelante el procedimiento administrativo coactivo del que tratan los títulos VIII y IX del Libro Quinto del Estatuto Tributario y de más normas que los complementen adicionen o reglamenten, con fundamento en el numeral 1 del Artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, para hacer efectiva la sanción, de conformidad con el Artículo 38 del Decreto Ley 1092 de 1996. (fls. 13 y 14, c.pruebas)

2.6 Luego de reintentar infructuosamente la re-expedición del cheque por parte de Banco de Occidente, el 22 de enero de 2007, Gensol de Colombia S.A.S. –antes Cummins de Colombia S.A.- solicitó la devolución del cheque n.º 5371 o en su defecto la fotocopia del título certificado de anulación por la Dian (fls. 36 a 38, c.pruebas). 2.7 Frente a la anterior petición, el 9 de febrero de 2007 la Jefe de la División Jurídica Aduanera de la Dian informó que no puede hacer entrega del título, pues existía una sanción cambiaria que se podía ejecutar con este (fls. 39 a 41, c. pruebas), en los siguientes términos: Por lo anterior, y al encontrarse debidamente ejecutoriada la providencia que impuso sanción, y encontrarse en firme y agotada la vía gubernativa, no es dable la entrega del título, puesto que precisamente éste sirve de título ejecutivo para hacer efectivo el cobro de la sanción cambiaria. Respecto a su solicitud señalada en el numeral 2) del acápite de peticiones, le manifiesto que este Despacho le expide fotocopia simple del título-valor retenido, en un (1) folio, dado que el original del mismo se encuentra en custodia del Banco de la República, conforme al comprobante número 13-06-000015 del 11 de Mayo de 2006. (fl. 40 y 41, c.ppl.) 2.8 Ante la negativa, Gensol de Colombia S.A.S. –antes Cummins de Colombia S.A.- presentó varios derechos de petición solicitando la devolución del cheque, sin que se diera respuesta positiva a su petición por

parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN (fls. 42 a 77, c. pruebas). 2.9 Mediante oficio del 9 de noviembre de 2012 el Subdirector de Control de Cambios de la Dian informó al Gensol de Colombia S.A.S. -antes Cummins de Colombia S.A.- que accedería al desglose del cheque n.º 5371 del 28 de abril de 2006 y se ordenaría su entrega (fl. 80 y 81, c.pruebas). 2.10 Como consecuencia de lo anterior, el 21 de enero de 2013 fue entregado a Gensol de Colombia S.A.S. el original del cheque n.º 5371 (fls. 84 y 85, c. pruebas). 2.11 El 23 de enero de 2013, Gensol de Colombia S.A.S. autorizó al Banco de Occidente para la negociación del cheque n.º 5371 y ordenó que del producto de la venta de divisas se expidiera: i) un cheque a favor de la NaciónDirección de Impuestos Nacionales para pagar la sanción por un valor de $162.444.000, ii) un cheque a favor del abogado de Gensol de Colombia S.A.S. para cubrir los honorarios por valor de $9.000.000 y iii) el saldo en un cheque con cruce sencillo en favor de Gensol de Colombia S.A.S. (fl. 86, c. pruebas). 2.12 El 25 de julio de 2014, revisor fiscal de Gensol de Colombia S.A.S. certificó que el valor final de la negociación de las divisas contenidas en el cheque n.º 5371 fue de $355.043.828 (fl. 87,c. pruebas). 2.13 El 3 de diciembre de 2013, en respuesta a una petición de Gensol de

Colombia S.A.S. informó que la deuda actualizada al 31 de enero de 2013fecha de constitución del título valorcorrespondía a $172.049.910 (fls. 92 y 93, cppl.).

3. A través de auto del 28 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda (fls. 31 y 32, c.1).

4. Mediante escrito radicado el 23 de abril de 2015, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN contestó la demanda, en el cual alegó la configuración de fenómeno jurídico de la caducidad (fls. 44 a 54, c.1).

5. Posteriormente, por auto del 30 de noviembre de 2015 se programó la audiencia inicial del proceso para el día 21 de enero de 2016 (fl. 60, c.1).

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA En el marco de la audiencia inicial que se adelantó el 21 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN (fls. 64 a 66 y –cd-, c.ppl). Los argumentos en los que basó el a quo para tomar la decisión se resumen a continuación

(minuto 4:10 a 7:56 del magnético obrante en el cuaderno principal): Al estudiar la excepción de caducidad el a quo consideró que los argumentos esbozados no tenían la vocación de prosperar, toda vez que el medio de control de reparación directa se ejerció dentro de los dos años

siguientes a la ocurrencia del daño. En este sentido, indicó que conforme las pruebas del proceso y lo pretendido por la empresa demandante resulta claro que el daño alegado no es la no entrega del cheque retenido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, sino la entrega tardía del mismo. En consecuencia, el conteo debe iniciar en la fecha en que el cheque fue devuelto, esto es, el 21 de enero de 2013. Por lo anterior, el juez de primera instancia consideró inadecuada la indebida escogencia del medio de control alegada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, ya que no era viable interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento contra la primera comunicación que negó la entrega del cheque -30 de junio de 2006-, pues de acuerdo a la demanda el daño se concretó cuando se canjeó el cheque luego de su devolución tardía.

III. RECURSO DE APELACIÓN En el marco de la audiencia inicial, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación debidamente sustentado contra la providencia que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (minuto 7:58 a 14:23 del magnético obrante en el cuaderno principal). En resumen, sus argumentos de inconformidad fueron los siguientes: La entidad recurrente adujo que de los hechos de la demanda la fuente del daño es el primer oficio mediante el cual la DIAN hizo caso omiso a la devolución del cheque n.º 5371, esto es, el 30 de junio de 2006. Más cuando en la demanda nunca se tomó como punto de referencia el 21 de

enero de 2013. Adicionalmente, indicó que la parte demandante pretende la reparación de un daño causado por la ilegítima retención del título más no la tardía entrega del mismo como lo concluyó el a quo. Por lo anterior, llamó la atención en que la actuación administrativa sancionatoria que se adelantó en contra de la hoy demandante va claramente atada a la reclamación que se plantea, por lo tanto, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que negó la devolución del cheque por estar en trámite el proceso sancionatorio -30 de junio de 2006-. Así las cosas, la entidad recurrente alega la configuración de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, la demanda se interpuso por fuera del término de los 4 meses siguientes a la expedición del acto que negó la devolución del cheque.

IV. TRASLADO DEL RECURSO Surtido el traslado del recurso en la audiencia, la parte demandante solicitó confirmar la decisión de negar la prosperidad de la excepción de caducidad

(minuto 14:24 a 16:46 del magnético obrante en el cuaderno principal), por cuanto consideró que el daño cesa el 21 de enero de 2013 cuando se dio cumplimiento a lo dispuesto en el oficio del 9 de noviembre de 2012, pues se hizo entrega del cheque con el argumento que del mismo no se puede cobrar el 30% de la sanción impuesta, por ser un título valor que contiene divisas.

V. PROBLEMA JURÍDICO Con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto, la Sala

considera necesario establecer si está probada la excepción previa de caducidad del medio de control de reparación directa. Para lo cual resulta necesario abordar los siguientes problemas jurídicos:

1. Determinar si la fuente del daño alegado es un acto administrativo o una operación administrativa, para establecer si el medio de control ejercido por la parte demandante fue el adecuado.

2. En consecuencia, definir si en el presente caso se advierte la configuración del fenómeno jurídico de la caducidad, en relación a la fuente de daño alegada.

VI. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que la Sala es competente para decidir el recurso de apelación presentado, toda vez que el artículo 125 ibídem le atribuye la facultad de proferir la presente decisión interlocutoria por encontrarse inmersa en el numeral 3 del artículo 243 del C.P.A.C.A.

VII. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión del 21 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que el medio de control de reparación directa se formuló en el término legal y, por lo tanto, no se configuró la caducidad, con base en los motivos que se exponen a

continuación:

1. Caducidad del medio de control El fenómeno de la caducidad es un presupuesto procesal de carácter

negativo que opera en algunos medios de control por el transcurso de un término establecido expresamente en la ley, término que una vez cumplido restringe la posibilidad de acceder a la administración de justicia a través del ejercicio del medio sobre la cual operó la caducidad. De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el propósito esencial de la caducidad es evitar que las diversas situaciones generadoras de responsabilidad se extiendan de manera indefinida en el tiempo, brindando así seguridad jurídica al transformarlas en situaciones jurídicas consolidadas. Por su parte, la doctrina se ha referido a la misma en los siguientes términos: Sin entrar a mediar en la histórica discusión entre prescripción y caducidad, se debe resaltar que dentro de la terminología del derecho contencioso administrativo nacional el concepto de caducidad adquiere, entre otras, la acepción de lapso habilitador para el ejercicio de ciertas acciones judiciales. En esta perspectiva el legislador ha considerado que la no materialización del término límite establecido para la correspondiente caducidad constituye otro de los presupuestos para el debido ejercicio de las acciones contencioso administrativas que estuvieren condicionadas para estos efectos por el elemento temporal1. Ahora bien, es preciso advertir que, el término de configuración del fenómeno jurídico de la caducidad el legislador lo estableció según el medio de control que se pretenda ejercer, el cual claramente no queda al arbitrio del accionante si no que se encuentra íntimamente ligado con la fuente u origen del daño que se pretende reparar. Así, en relación al medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho el artículo 1382 de la Ley 1437 de 2011 determinó su viabilidad en 1 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo – Contenciosos Administrativo, Tomo III, Universidad Externado, Bogotá, 2004. P. 417 a 418. 2 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad aquellos casos en los que se pretenda la reparación del daño luego del estudio de legalidad de un acto administrativo. Mientras que en la reparación directa el artículo 140 de la misma norma determina que esta procede para la reparación de daños cuando la fuente del daño sea “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.”. Así, pese a que los dos medios de control buscan la reparación de un daño causado, se diferencian en relación a que el primero de ellos, implica un estudio de la legalidad de un acto administrativo y el segundo no, así lo ha advertido esta Corporación: Por otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, es necesario establecer cuál es el origen del daño que se alega, para determinar así mismo, cuál es la acción correcta; puesto que si aquel

procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.; pero si el daño proviene del incumplimiento de una obligación contractual, o del proferimiento de actos administrativos contractuales, o, en fin, de una relación contractual existente entre el afectado y la entidad estatal, las reclamaciones que pretendan efectuarse con fundamento en la misma, deberán encauzarse por la vía de la acción relativa a controversias contractuales, contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Pero si el daño proviene, como dice el artículo 86, de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa 3 (subrayado fuera de texto). Expuesto lo anterior, se tiene que de acuerdo al medio de control varían los términos caducidad para el ejercicio del mismo, pues en el caso de la procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.”

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. n.º 16474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiterado en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2016, exp., n.º 38820, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 17 de noviembre de 2016, exp., n.º 56285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. nulidad y restablecimiento del derecho según el literal d) del artículo 164 del C.P.A.C.A. “la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. Al respecto de la reparación directa es preciso recordar que el literal i) del artículo 164 Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011determinó que la regla general de caducidad son dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso, pero si el daño es continuado solo empezará su conteo cuando este deje de causarse. Establecidos los criterios de diferenciación de los medios de control se debe entrar a determinar en el caso concreto, cuáles son los que se ajustan a los hechos y pretensiones planteadas en la demanda, a fin de determinar si se acudió en término o no a la administración de justicia.

2. Caso en Concreto De las pretensiones formuladas en la demanda se observa que la mismas buscan el pago de los daños causados por la retención injustificada del título valor n.º 5371 por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, sin pretender el estudio de legalidad de las comunicaciones a través de las cuales se negó su entrega. Además, su cuantificación está determinada por dos factores: i) la pérdida del valor cambiario del cheque y ii) por el aumento en la sanción cambiaria que le fue impuesta a Gensol de Colombia S.A.S. –antes Cummins de Colombia .S.A., como consecuencia de su actualización al momento que pudo hacer efectivo el pago de la misma.

De lo expuesto y teniendo en cuenta que el 21 de enero de 2013 fue entregado el título, es posible deducir que lo pretendido por la parte demandante no es la devolución de este, sino la reparación del daño ocasionado por su entrega tardía, ya que según se aduce perdió su valor comercial y se aumentó el valor de la sanción administrativa por no tener recursos disponibles para cancelarla. Así, es claro que la fuente del daño alegado es la entrega tardía del título que se surtió entre el 18 de octubre de 2006 –fecha de expedición de la Resolución n.º 2479 que ordena el desglose del títuloy el 21 de enero de 2013 –fecha de entrega del título-. Sin que lo anterior, permita advertir que se busca el estudio de legalidad de los actos administrativos proferidos por la DIAN en el trámite sancionatorio. De acuerdo a lo anterior, si bien existe relación entre la tardía devolución de

cheque n.º 5371 y el proceso sancionatorio en contra de Cummins de Colombia S.A. hoy Gensol de Colombia S.A.S., por ser este último el origen de la retención del título, es claro que la demanda no pretende alegar la legalidad de dicho proceso sancionatorio. Por tanto, al no ser la fuente del daño un acto administrativo resulta improcedente el medio de control de nulidad y restablecimiento. Ahora bien, teniendo en cuenta que se busca la reparación de un daño cuya fuente invocada es una operación administrativa4 que concluyó con la entrega del cheque a Gensol de Colombia S.A. es posible concluir que el medio de control procedente es la reparación directa. En relación al término de caducidad es preciso advertir que en el caso de la reparación directa, excepcionalmente, pueden existir elementos que permiten que el término de caducidad inicie en fecha posterior a la ocurrencia del daño, esto es, cuando su conocimiento no hubiese sido posible al momento que se causó, tal como se expone a continuación: Así pues, en estos eventos se ha establecido que el término de dos años previsto en la ley no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad -cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo-, o cuando aquel se entiende consolidado –en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo-, circunstancias que se analizan

4 La Sala ha referido al respecto lo siguiente: “operación administrativa se entiende el conjunto de actuaciones orientadas a la ejecución de decisiones legales o administrativas, en cumplimiento o ejecución de la voluntad de la administración, la que, manifestada por actos no puede ser controvertida por su ejecución