CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2014-01318-03(58935)-2017

MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede. Revoca auto que negó prueba en segunda instancia / PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

• Carácter excepcional / PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia.

Taxatividad / PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA - Oportunidad probatoria, requisitos. Ordena práctica de testimonio / RECURSO DE SÚPLICA - Accede. Revoca auto y ordena prueba / DESPACHO COMISORIO - Ordena práctica de testimonio / PRUEBA - Prueba testimonial El Despacho precisa de ante mano, que el decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212, de la Ley 1437 de 2011; por otro lado, destaca que en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional , constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial (…), pues es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado se acogerán las pruebas señaladas en el escrito de apelación y se tendrán como tal en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO168 /

LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 211

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01318-03(58935)

Actor: SOPORTE VITAL S.A.

Demandado: E.S.E. HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATÉ Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO) Procede el Despacho a decidir sobre la petición de prueba testimonial y requerimiento formulada por la parte demandada en el escrito presentado el 9 de diciembre de 2016. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 3 de septiembre de 2014, la sociedad Soporte Vital S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales y mediante apoderado judicial, solicitó, en primer lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la demandada declaró el incumplimiento de contrato de alianza estratégica y seguidamente en escrito de 23 de septiembre de 2014, solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se liquidó unilateralmente el contrato de alianza estratégica 01 de 2010, ordenándose la liquidación judicial y el correspondiente restablecimiento del derecho. 2.- En sentencia del 12 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.- Seguidamente, en escrito de 9 de diciembre de 2016, presentado por el apoderado de la demandada E.S.E. Hospital El Salvador de Ubaté, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 12 de octubre de 2016. En dicho memorial solicitó la práctica de una prueba testimonial y realizó un requerimiento, para ser tenidos en cuenta en esta instancia. A su turno, la parte actora presentó su recurso de apelación adhesiva el 19 de enero de 2017. 4.- Mediante auto proferido en la audiencia del 9 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió los recursos interpuestos. 5.- Seguidamente, en providencia de 25 de mayo de 2017, esta Corporación admitió dichos recursos interpuestos en contra de la sentencia proferida en primera instancia. CONSIDERACIONES 1.- El decreto de pruebas en el curso de la segunda instancia es de carácter excepcional y se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cinco (5) requisitos de procedibilidad que enseña taxativamente el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: i) Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. ii) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. iii) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida

la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. iv) Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Así las cosas la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio. Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo

167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. En suma, se trata de conceder una oportunidad adicional para reabrir el debate probatorio entre las partes dentro del proceso contencioso administrativo a fin de garantizar la realización material de la administración de justicia, pues a través de las causales desarrolladas por el citado artículo se pretende nutrir el acervo probatorio, a partir de justificadas razones, que redundarán en beneficio de una decisión judicial que satisfaga las pretensiones de justicia en el caso en concreto y conforme al ordenamiento jurídico vigente. De otra parte, y conforme a lo consagrado en el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las pruebas deben ser pertinentes, conducentes y útiles, es decir que tengan idoneidad para demostrar los hechos, que los hechos que exterioricen tengan relación con el objeto del proceso y que sean eficaces para producir certeza en el juez. Finalmente, en el raciocinio que debe hacer el Juez al momento de analizar la procedencia de este tipo de solicitudes probatorias, no puede olvidar el rol funcional que se le impone a nivel convencional1, constitucional y legal de estar comprometido con la búsqueda de una decisión judicial que se ajuste al criterio de acceso material a la administración de justicia, implicando ello el necesario compromiso con la consecución,

en la medida de sus competencias, de la verdad respecto de los hechos que han sido puestos en consideración por las partes del litigio ante esta jurisdicción; tal como ha sido refrendado recientemente por la Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”2, convirtiéndose en el funcionario –sin vendasque se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales3. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material. (…) 1 Conforme a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales establecen el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva; así mismo, debe destacarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la exigencia de garantías judiciales en un proceso se materializa siempre que “se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial” Opinión consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987) (subrayado fuera de texto); y comentando el artículo 25 de la Convención ha señalado que “La

existencia de esta garantía “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención” (Caso Castillo Páez c. Perú, sentencia de 3 de noviembre de 1997, entre otros casos); pues en el marco de todos los procedimientos, jurisdiccionales o no, que se adelanten por las autoridades estatales es deber indiscutible la preservación de las garantías procesales, de orden material, que permitan, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, la defensa de las posiciones jurídicas particulares de quienes se han involucrado en uno de tales procedimientos (véase Caso Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs Trinidad y Tobago. Sentencia de 21 de junio de 2002). 2 Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009. 3 Ver Sentencia C-159 de 2007. Así las cosas, el marco filosófico de la Constitución Política de 1991 convoca y empodera a los jueces de la República como los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso, tendiente a materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material”4. 2.- Con base en lo anterior, en el caso en cuestión se observa que dentro de la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte demandada solicitó ante esta Corporación lo siguiente: “TESTIMONIALES: Se recepcione el testimonio del doctor JOSE WILLY CASTAÑEDA PEDRAZA, en su

condición de supervisor del CONTRATO No. 01 de 2010 firmado entre la ESE HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATE Y SOPORTE VITAL S.A., quien deberá manifestar lo que le consta respecto de los hechos de incumplimiento del contrato y que soportaron los hechos de la declaratoria de incumplimiento; con lo cual se pretende probar y desvirtuar la nulidad de los actos administrativos de incumplimiento. Se recepcione el testimonio de la doctora AILEEN TATIANA FUENTES SUAREZ, en su condición de supervisor del COTNRATO No. 01 de 2010 firmado entre la ESE HOSPITAL EL SALVADOR DE UBATE Y SOPORTE VITAL S.A., quien deberá manifestarlo que le consta respecto de los hechos de incumplimiento del contrato y que soportaron los hechos de la declaratoria de incumplimiento; con lo cual se pretende probar y desvirtuar la nulidad de los actos administrativos de incumplimiento. DOCUMENTALES Se solicita ordenar se requiera al PATRIMONIO AUTONOMO FIDUCIA – ALIANZA FIDUCIARIA, para que aporte todo el historial de la cuenta aperturada por SOPORTE VITAL en desarrollo del contrato No. 01 de 2010a quien se debe requerir en la Avenida 15 No. 100-43 Bogotá D.C., o la aportada por la FIDUCIARIA en el proceso de la referencia; Todo con el fin de demostrar y establecer los valores que ingresaron al PATRIMONIO AUTONOMO y que efectivamente fueron girados al CONTRATISTA, hoy demandante”5. Para efecto de tener en cuenta la solicitud probatoria realizada por la entidad demandada, el Despacho manifiesta que como quedó establecido en el punto número

4 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, al indicar nuevamente y recientemente que prevalece el derecho sustancial y así una real justicia material, donde a el juez se le atribuye un poder en torno al proceso, sobre las decisiones que ha de tomar al respecto de un caso como tal, en el cual se establezca la prevalencia y la garantía de los derechos de los asociados y las partes. Corte Constitucional, Sentencia SU-768 de 2014. 5 Folios 425-429 C.Ppal uno (1) de esta providencia, que al poseer y asumir la posición que ha otorgado al juez la Corte Constitucional y por mandato de la Carta Política, es deber del juez garantizar y velar por la verdad absoluta, más aún si está en su albedrío la toma de una decisión que afecta al proceso. En virtud de lo mencionado se acogerán las pruebas señaladas en el escrito de apelación y se tendrán como tal en esta instancia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR como pruebas en segunda instancia las solicitadas por la parte demandada mediante escrito del 9 de diciembre de 2016, a través del cual se sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del 12 de octubre de 2016, consistente en la recepción de los testimonios de los señores JOSE WILLY CASTAÑEDA PEDRAZA y AILEEN TATIANA FUENTES SUAREZ, para efectos de que rindan la declaración testimonial. Para efectos de oficiar a los testigos, se tendrá a la apoderada de la parte que requirió dicho medio probatorio.

SEGUNDO: COMISIONAR a la Magistrada Auxiliar de este Despacho, Doctora Jhoana

Alexandra Delgado Gaitán, para que lleve a cabo la diligencia de recepción de los testimonios indicados, los cuales se llevaran a cabo en las instalaciones de esta Corporación el día 26 de julio de 2017 a las 9:30 am., TERCERO: REQUERIR por Secretaria de la Sección al Patrimonio Autónomo Fiducia – Alianza Fiduciaria, para que aporte el historial de la cuenta con apertura de Soporte Vital en desarrollo del contrato No. 01 de 2010, suscrito por las partes, teniendo como dirección proporcionada por la parte demandada: Avenida 15 No. 100-43 Bogotá D.C.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA