CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00085-01(56915)A-2017

RECURSO DE QUEJA - Contra auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN - Contra auto que negó decreto de prueba pericial Corresponde al Despacho resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandada, Agencia Nacional de Televisión (ANTV), contra el auto del 14 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación formulado contra la decisión que negó el decreto de una prueba pericial. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE - Ley 1437 de 2011 y Código General del Proceso Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -15 de enero de 2015-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), tal como se deduce del régimen de transición adoptado en el artículo 308 ejusdem (…) De otro lado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, unificó su jurisprudencia en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso (CGP), para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala Plena indicó que el CGP entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo

las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Por lo anterior, también se aplicará al sub lite el CGP, toda vez que, se reitera, la demanda se presentó el 15 de enero de 2015. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la entrada en vigencia del Código General del Proceso en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, consultar auto de 25 de junio de 2014, Exp. 25000-23-36-000-2015-00547-01(49299), CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO RECURSO DE QUEJA - Competencia del Consejo de Estado para decidir la denegación de recursos de apelación interpuestos contra providencias de tribunales / COMPETENCIA DE MAGISTRADO PONENTE - Para resolver recursos de queja Dado que la providencia impugnada rechazó el recurso de apelación interpuestolo que se traduce, igualmente, en la negativa de la impugnación-, el recurso de queja es procedente y, a su vez, el Despacho tiene competencia funcional para conocerlo, según los artículos 150, 125 y 243 del CPACA, porque la providencia que resuelve sobre el recurso de queja no se encuentra dentro de aquellas que deben ser dictadas por la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

RECURSO DE QUEJA - Procedente para controvertir decisiones por medio de las cuales no se concede o se niega un recurso de apelación / RECURSO DE QUEJA - Deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación Según lo previsto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de queja corresponde al mecanismo idóneo para cuestionar aquellas decisiones por medio de las cuales no se concede o se niega un recurso de apelación. (…) Así las cosas, en relación con la queja, el legislador estableció, como presupuesto de procedibilidad, su interposición en subsidio al de reposición, para que el juez que denegó la concesión del recurso de apelación tenga la opción de reconsiderar su negativa y, de no hacerlo, sea el superior el que decida al respecto. De este modo, quien pretenda cuestionar la decisión por medio de la cual se deniega la apelación o se concede en un efecto diferente, deberá interponer los recursos de reposición y queja. Para la presentación de la reposición se aplicará el trámite previsto en el artículo 318 del CGP, que señala “el recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto”. Ahora, como los recursos deben formularse de manera simultánea, la obligación de sustentarlos se agota en un mismo momento, de ahí que los argumentos expuestos por el impugnante deban tenerse en cuenta tanto al resolverse la reposición como al decidirse la queja.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 245 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO RECURSO DE QUEJA - Se acreditó presupuesto de procedencia / RECURSO DE QUEJA - Presentado oportunamente después de surtida la notificación por estrados / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA – Actor omitió señalar la razón por la cual la providencia que negó la prueba era pasible del recurso de apelación En el sub lite se encuentra acreditado el presupuesto de procedencia, toda vez que el recurso de queja se presentó contra el auto que rechazó el recurso de apelación y, además, se interpuso como subsidiario del de reposición. Ahora, en lo atinente a la oportunidad, se advierte que la decisión que se cuestiona –la que rechazó el recurso de apelación– se profirió en la audiencia adelantada por el Tribunal a quo, el 14 de marzo de 2016, razón por la cual la queja debía interponerse una vez se surtió la notificación por estrados, carga que se cumplió, de ahí que el recurso resulte oportuno. Respecto de la sustentación de la impugnación, en el presente asunto, la ANTV al interponer el recurso de reposición y, en subsidio, de queja, indicó las razones por las cuales consideraba contraria a derecho la decisión de fondo, proferida por el Tribunal a quo, que dispuso no tener como prueba, en su totalidad, el dictamen pericial allegado; sin embargo, no presentó reparo alguno respecto de la providencia que rechazó el recurso de apelación presentado, en cuanto no explicó las razones por las cuales contra el auto que niega la práctica de pruebas procede o no el recurso de

apelación, es decir, no cuestionó la determinación del Tribunal de aplicar el contenido normativo del artículo 243 del CPACA. En otros términos, el escrito de reposición y, en subsidio, de queja, iba dirigido a que se decretara la prueba, por razones de fondo, pero -se reiterael impugnante no señaló la razón por la cual la providencia que negó la prueba era pasible del recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

RECURSO DE QUEJA - Declarado desierto por incumplimiento de la carga de sustentar el recurso interpuesto Pues bien, escuchados los registros de audio de la audiencia de pruebas adelantada en el sub júdice, se encontró que si bien la ANTV interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja, contra el auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación, lo cierto es que omitió sustentar el recurso, pues no explicó las razones por las que consideraba que el auto que niega pruebas dentro de un proceso de conocimiento de los tribunales, en primera instancia, es susceptible de alzada. Como consecuencia, el recurso de queja habrá de declararse desierto, por incumplimiento de los presupuestos requeridos para decidirlo, toda vez que, pese a haber sido presentado dentro del término legal, la ANTV no cumplió con la carga de sustentar las razones por las cuales consideró que debía revocarse la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00085-01(56915)

Actor: JAHV MCGREGORS S.A.

Demandado: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN

Referencia: RECURSO DE QUEJA - MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RECURSO DE QUEJA / Se declara desierto por incumplimiento de la carga de sustentar el recurso interpuesto.

Corresponde al Despacho resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandada, Agencia Nacional de Televisión (ANTV), contra el auto del 14 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación formulado contra la decisión que negó el decreto de una prueba pericial.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 15 de enero de 2015, la sociedad Jahv McGregor S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la ANTV y las sociedades Sertic S.A.S. y KBT S.A.S., integrantes del consorcio Interventoría Concesión TV, para que se declare la nulidad de la Resolución de adjudicación No. 2077 del 11 de julio de 2014, así como también la nulidad del contrato No. 164 del 17 de julio de 2014.

En su demanda, la sociedad Jahv McGregor S.A. solicitó, entre otras pruebas, el

decreto de un dictamen pericial para determinar cuál fue la mejor oferta presentada en el concurso de méritos objeto de la litis, así como la eventual utilidad que le hubiese correspondido a la sociedad demandante como adjudicataria del contrato. 1.1. La demanda fue admitida mediante auto del 11 de marzo de 2015. 1.2. En audiencia inicial, celebrada el 23 de septiembre de 2015, se decretó el dictamen pericial solicitado en la demanda, el cual fue rendido por el perito designado y, mediante auto del 9 de diciembre 2015, se corrió traslado de la mencionada prueba a las partes por el término de 10 días. 1.3. En audiencia de pruebas, celebrada el 14 de marzo de 2016, la ANTV objetó por error grave el dictamen pericial rendido y, como sustento de su objeción, allegó un dictamen pericial, en el cual se analizaron las ofertas presentadas en el concurso de méritos 03/14. 1.4. El Tribunal a quo negó parcialmente el decreto del dictamen pericial allegado por la ANTV, en lo atinente a un punto sobre el cual no se dijo nada en el dictamen cuya objeción por error grave se pretende; al respecto, señaló que “no se puede adicionar la prueba porque en la práctica la objeción del dictamen es sobre las conclusiones objeto del dictamen, no sobre otros”1. 1.5. Frente a la anterior decisión, la ANTV interpuso recurso de apelación; como sustento señaló que no podía fraccionarse el dictamen pericial y, por tanto, solicitó que se decretara la prueba en su totalidad. 1 Hora 3:15:07 a 3:15:22 del registro de audio de la audiencia de pruebas.

2. Providencia impugnada El Tribunal a quo rechazó el recurso de apelación interpuesto; al respecto, señaló que contra la providencia que niega el decreto de una prueba, únicamente, procede el recurso de apelación cuando es proferida por los juzgados administrativos en primera instancia -artículo 243 del CPACA-; en ese sentido, adecuó el trámite de la impugnación, resolviéndola como recurso de reposición y, finalmente, confirmó la decisión que denegó parcialmente el decreto del dictamen pericial.

3. Recurso de reposición y en subsidio queja Frente a la anterior decisión, la ANTV interpuso recurso de reposición y en subsidio queja. Como sustento de las impugnaciones interpuestas señaló: “Me permito interponer recurso de reposición contra el auto que rechazó el de apelación y en subsidio interpongo recurso de queja. La reposición tiene que ver, insisto, en el hecho de la forma como fue decretada la prueba, la prueba fue decretada, repito, de todos los documentos que conforman los expedientes administrativos del concurso de méritos 03 del 14 y especificadamente en el numeral 3, literal E dice: ‘evaluación total de las ofertas inicialmente presentadas y luego con los documentos solicitados y aportados’. “La razón por la cual la prueba quedó en esos términos y se aceptó en esos términos es porque consideramos que la prueba era lo suficientemente amplia y así debió quedar registrado en el audio, de tal forma que no había lugar a pensar que no se pudiera examinar ningún aspecto que hiciera parte del concurso de méritos, es tan así que el

despacho ordenó revisar no solamente la propuesta del demandante y del consorcio demandado sino que ordenó la revisión de la totalidad de las propuestas. “Ese hecho, que se haya ordenado revisión total de todos los oferentes, de las propuestas presentadas por todos los oferentes, permite con absoluta claridad a la parte que represento entender que se iba examinar la totalidad de las propuestas y si se cumplió o no se cumplió con los requisitos del pliego de condiciones, fue así como insistentemente se solicitó la remisión a este expediente de la totalidad de las propuestas presentadas por todos los integrantes del concurso. “Yo considero que este es un típico proceso de aquellos que deben ser examinados y por eso insisto en el recurso de queja en subsidio del de reposición, para la cual obviamente que deben expedirse las copias que el Despacho considere pertinentes”2. El Tribunal a quo manifestó que el recurso de reposición ya había sido resuelto y, por consiguiente, ordenó reproducir las copias necesarias para surtir el recurso de queja ante esta Corporación.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Legislación aplicable al presente asunto Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda -15 de enero de 2015-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), tal como se deduce del régimen de transición adoptado en el artículo 308 ejusdem, que señala: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código

comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia (…)”. De otro lado, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 20143, unificó su jurisprudencia en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso (CGP), para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la Sala Plena indicó que el CGP entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. 2 Hora 3:46:28 a 3:49:22 del registro de audio de la audiencia de pruebas. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero. Por lo anterior, también se aplicará al sub lite el CGP, toda vez que, se reitera, la demanda se presentó el 15 de enero de 2015.

2. Procedencia del recurso de queja y competencia del Despacho para conocerlo El artículo 245 del CPACA señaló la procedencia del recurso de queja, así: “Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera

procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia”. De conformidad con la norma citada, dado que la providencia impugnada rechazó el recurso de apelación interpuesto -lo que se traduce, igualmente, en la negativa de la impugnación-, el recurso de queja es procedente y, a su vez, el Despacho tiene competencia funcional para conocerlo, según los artículos 1504, 1255 y 2436 del CPACA, porque la providencia que resuelve sobre el recurso de queja no se encuentra dentro de aquellas que deben ser dictadas por la Sala.

3. Caso concreto Previo a resolver de fondo el presente asunto, el Despacho establecerá si el recurso de queja cumple o no con los presupuestos requeridos para tal fin. 4 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión de unificación de jurisprudencia”(Se destaca). 5 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces

colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 6 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. “3. El que ponga fin al proceso. “4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público (…)” (Se destaca). Procedencia, oportunidad y sustentación Según lo previsto en el artículo 245 de la Ley 1437 de 20117, el recurso de queja corresponde al mecanismo idóneo para cuestionar aquellas decisiones por medio de las cuales no se concede o se niega un recurso de apelación. No obstante, en virtud de la remisión consagrada en la norma citada, este medio de impugnación se tramita en los términos del estatuto procesal civil, el cual, para el caso concreto, corresponde a lo previsto en el CGP, que en el artículo 353

dispone: “Artículo 353. Interposición y trámite. El recurso de queja deberá interponerse en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, salvo cuando este sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria. “Denegada la reposición, o interpuesta la queja, según el caso, el juez ordenará la reproducción de las piezas procesales necesarias, para lo cual se procederá en la forma prevista para el trámite de la apelación. Expedidas las copias se remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente. “El escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno, y surtido el traslado se decidirá el recurso. “Si el superior estima indebida la denegación de la apelación o de la casación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso” (Se destaca). Así las cosas, en relación con la queja, el legislador estableció, como presupuesto de procedibilidad, su interposición en subsidio al de reposición, para que el juez que denegó la concesión del recurso de apelación tenga la opción de reconsiderar su negativa y, de no hacerlo, sea el superior el que decida al respecto. 7 “Artículo 245. Queja. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación

o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil ”. De este modo, quien pretenda cuestionar la decisión por medio de la cual se deniega la apelación o se concede en un efecto diferente, deberá interponer los recursos de reposición y queja. Para la presentación de la reposición se aplicará el trámite previsto en el artículo 318 del CGP, que señala “el recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto”. Ahora, como los recursos deben formularse de manera simultánea, la obligación de sustentarlos se agota en un mismo momento, de ahí que los argumentos expuestos por el impugnante deban tenerse en cuenta tanto al resolverse la reposición como al decidirse la queja. Pues bien, en el sub lite se encuentra acreditado el presupuesto de procedencia, toda vez que el recurso de queja se presentó contra el auto que rechazó el recurso de apelación y, además, se interpuso como subsidiario del de reposición. Ahora, en lo atinente a la oportunidad, se advierte que la decisión que se cuestiona –la que rechazó el recurso de apelación– se profirió en la audiencia adelantada por el Tribunal a quo, el 14 de marzo de 2016, razón por la cual la

queja debía interponerse una vez se surtió la notificación por estrados, carga que se cumplió, de ahí que el recurso resulte oportuno. Respecto de la sustentación de la impugnación, en el presente asunto, la ANTV al interponer el recurso de reposición y, en subsidio, de queja, indicó las razones por las cuales consideraba contraria a derecho la decisión de fondo, proferida por el Tribunal a quo, que dispuso no tener como prueba, en su totalidad, el dictamen pericial allegado; sin embargo, no presentó reparo alguno respecto de la providencia que rechazó el recurso de apelación presentado, en cuanto no explicó las razones por las cuales contra el auto que niega la práctica de pruebas procede o no el recurso de apelación, es decir, no cuestionó la determinación del Tribunal de aplicar el contenido normativo del artículo 243 del CPACA. En otros términos, el escrito de reposición y, en subsidio, de queja, iba dirigido a que se decretara la prueba, por razones de fondo, pero -se reiterael impugnante no señaló la razón por la cual la providencia que negó la prueba era pasible del recurso de apelación. Es del caso precisar que el recurso de queja tiene como finalidad que las partes controviertan las decisiones que consideran contrarias a derecho por negarse la concesión del recurso de apelación o porque este se concedió en un efecto diferente, para lo cual, a título de sustentación, se deben explicar las razones por las que, en criterio del recurrente, sería procedente el trámite de la alzada. De ese modo, la presentación del recurso de queja no se agota con la simple

manifestación formal del deseo de interponer el recurso, sino que implica la carga de sustentar el recurso, entendiéndose por ello la obligación de referirse a los argumentos fácticos y jurídicos de la decisión que se cuestiona y evidenciar su inconformidad con los mismos, requisito que de no cumplirse impone su denegatoria. Ahora, si como sustento del recurso de queja se señalan, únicamente, las razones de fondo por las que se pretende controvertir la providencia que fue objeto de apelación -en este caso, la que negó parcialmente una prueba-, sin hacer reparo alguno sobre la procedencia de la alzada, se entenderá que la parte omitió la carga de sustentar el recurso de queja, tal y como ocurrió en el caso particular. Pues bien, escuchados los registros de audio de la audiencia de pruebas adelantada en el sub júdice, se encontró que si bien la ANTV interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja, contra el auto que rechazó por improcedente el recurso de apelación, lo cierto es que omitió sustentar el recurso, pues no explicó las razones por las que consideraba que el auto que niega pruebas dentro de un proceso de conocimiento de los tribunales, en primera instancia, es susceptible de alzada. Como consecuencia, el recurso de queja habrá de declararse desierto, por incumplimiento de los presupuestos requeridos para decidirlo, toda vez que, pese a haber sido presentado dentro del término legal, la ANTV no cumplió con la carga de sustentar las razones por las cuales consideró que debía revocarse la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR desierto el recurso de queja presentado por la ANTV, contra la decisión por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia de pruebas celebrada el 14 de marzo de 2016, rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que denegó parcialmente el decreto de una prueba pericial.

SEGUNDO: Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

BARG/1C

MAMG