CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00087-01(56369)A-2016

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Caducidad de medio de control / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Indebida escogencia de la acción / FUENTE DEL DAÑO - Acto de retiro del servicio / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Operó en relación con la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho EXCEPCIONES PREVIAS - Oportunidad para resolverlas Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas. CADUCIDAD - Instituido por el Legislador por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal / CADUCIDAD - Noción. Limita el tiempo para ejercer el derecho de acción / CADUCIDAD - Representa un plazo perentorio para que las partes impulsen el litigio Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de los medios de control judicial que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo señalado, so pena de perder la posibilidad de hacerlo. Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar

indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEjercicio oportuno. Fundamento normativo / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término de cuatro meses contados a partir del día siguiente a su notificación, comunicación, ejecución o publicación El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad y más concretamente sobre el medio de control previsto para controvertir la nulidad de los actos administrativos e invocar el restablecimiento del derecho, preceptúa (…) el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día que le sigue a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Dos años desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho dañoso que motiva la presentación de la demanda o de su conocimiento por el demandante El artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el medio de control previsto para invocar la reparación de los daños causados por la administración, establece (…) respecto de la oportunidad para acceder a la administración de justicia, señala que (…) en orden a que se declare al Estado responsable por un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de agentes estatales, el término de los dos años

para acceder a la justicia inicia al día siguiente, contado a partir de su ocurrencia o de que el demandante tuvo o debió tener conocimiento de la responsabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 140

ESCOGENCIA DE ACCIÓN - No queda a la liberalidad del actor. Es la fuente del daño la que determina la acción procesal idónea / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Procedencia por daños derivados de hechos, omisiones u operaciones administrativas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede para reparar daños derivados de la expedición de un acto administrativo / DAÑO PRODUCIDO POR UN ACTO ADMINISTRATIVO - Procede reparación directa cuando no se cuestiona su legalidad Cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado a causa de un daño antijurídico generado por la acción u omisión de la actividad estatal, procede el medio de control de la reparación directa; empero, cuando dichas acciones u omisiones se identifican con la voluntad de la administración, plasmadas en un acto administrativo, lo procedente estriba en controvertir la validez de aquella, además de exigir el restablecimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar daños procedentes de actos administrativos, consultar sentencia de 19 de julio de 2007, Exp. 33628, CP. Ruth Stella Correa Palacio. CADUCIDAD - Operó respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Se encontró fenecido el término para demandar el acto de retiro del servicio censurado por el actor /

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - No se encontró procedente para demandar daños provenientes de acto administrativo / RECHAZO DE DEMANDA - Es dable su declaratoria en lo que respecta a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho Para la Sala es claro que la parte actora aboga por la reparación del daño causado en razón del proceso voluntario de retiro que dejó cesante al señor Nepomuceno Contreras Preciado. Medida, si bien, adoptada con fundamento en la Ordenanza n°. 1 y el Decreto n°. 00958 de 1996; materializada mediante el acto particular y concreto que definió la situación laboral del actor, de donde, para acceder a la reparación, era menester controvertir la validez de este último, en tiempo, esto en tanto resultaba posible controvertir la presunción de legalidad. Esto es así, porque en realidad se ataca la voluntad de la administración expresada en un acto que causó un daño, de suerte que el medio de control pertinente para obtener la reparación era el de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En efecto, se requería acudir en tiempo al medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., para controvertir el acto particular que decidió la situación laboral del demandante, dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación de la adopción del plan de retiro voluntario. (…) Así las cosas, como frente al acto que dispuso el retiro del actor se configuró el fenómeno de la caducidad, puesto que se expidió y se ejecutó en el año de 1996, es del caso tener como probada la excepción elevada por la demandada. Así la nulidad de los

actos de contenido general se haya declarado con posterioridad. La Sala revocará el auto apelado del 3 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00087-01(56369)

Actor: NEPOMUCENO CONTRERAS PRECIADO Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL

Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 3 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar la excepción de caducidad del medio de control, en la audiencia inicial de fijación de litigio, saneamiento y decisión de excepciones previas.

ANTECEDENTES

1. La demanda El 13 de enero de 2015, los señores Nepomuceno Contreras Preciado y Olga Carolina, Yonathan Alexis, Hollman Ricardo y Carlos Hernán Contreras Vásquez, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa en contra del departamento, Gobernación y Asamblea de Cundinamarca para que se les declare administrativamente responsables por los daños ocasionados con la expedición de

la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996 y del Decreto n°. 00958 del 2 de mayo de la misma anualidad. Actos administrativos mediante los que se adoptó “el Plan de Retiro Voluntario para los Trabajadores Oficiales de las Secretarías de Obras Públicas, Agricultura y Desarrollo Económico del Departamento de Cundinamarca1”.

2. Intervención pasiva El departamento de Cundinamarca, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que las pretensiones alegadas carecen de fundamentos jurídicos y fácticos, dada la inexistencia del daño y propuso, entre otras, la excepción de “Improcedencia de la acción de reparación directa”. Sostuvo la demandada: “Ahora bien, la acción de reparación directa procede contra los actos administrativos cuando ellos han producido un daño antijurídico y entre la expedición del acto y la producción del daño no medie acto administrativo de carácter particular que haya ocasionado ese daño, porque en este caso procedería demandar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el término estipulado y excepcionalmente procede la reparación directa cuando no medie acto administrativo. (...) Si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido a que solo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza. (...) En el presente caso, el daño antijurídico, según el demandante, proviene de la

sentencia de nulidad del Decreto 958 de 1996 y no del acta de conciliación, que en últimas fue el medio legal a través del cual las partes acordaron voluntariamente dar por terminada la relación laboral y que presumiblemente los afectó; acta que generó efectos jurídicos de carácter particular celebrados entre el representante legal del departamento y el trabajador. Las acciones de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho establecidas por la ley como indemnizatorias, pero con fines y razones diferentes, en la medida en que la actuación cuya reparación se demanda es para el caso de la reparación directa de la acción, la omisión, la operación administrativa u ocupación del inmueble, mientras que en la nulidad y restablecimiento del derecho surge directamente del acto administrativo, siendo necesario solicitar la nulidad del mismo. En el caso que nos ocupa, la simple nulidad se dio mediante los fallos ya mencionados, sin lugar a indemnización de perjuicios en la medida que la acción impetrada en su momento fue simple nulidad, situación que conllevaba automáticamente al restablecimiento del derecho subjetivo, por lo que en ese momento era para los afectados necesario presentar dentro de los términos legales, siguientes a la notificación, la acción que procedía -acción de nulidad y restablecimiento del derecho-. Para la fecha en que se presentaron las demandas de acción de simple nulidad por la cual se optó, ya había operado la caducidad de 1 Visible a folio 5 dl cuaderno 2 del tribunal la acción pertinente y no pretender ahora los convocantes lograr indemnizaciones de “perjuicios” a través de una acción que no es procedente, como lo es la acción

de reparación directa”2.

3. Providencia impugnada El 3 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la oportunidad que señala el artículo 180 del C.P.A.C.A., declaró no probada la excepción de indebida escogencia del medio de control. Sostuvo el a quo: “De otra parte, el centro del debate jurídico del sub lite consiste en determinar la responsabilidad del Departamento de Cundinamarca al haber expedido los actos administrativos generales consistentes en la Ordenanza No. 01 de 1996 y el Decreto 958 de ese mismo año, posteriormente anulados por la administración, siendo el medio de control procedente el de reparación directa, como pacíficamente ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado (...)”3

Concedido el uso de la palabra, la parte demandada solicitó se ahondara en el tema de la caducidad, con fundamento en un pronunciamiento previo del mismo tribunal. Afirmó que el hecho generador del daño alegado consiste en la expedición de la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996 y que, desde la fecha en que se declaró su nulidad, sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por esta Corporación, se debió haber hecho el computo del término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que, de llegarse a considerar, tal como lo puso de presente el a quo, que el medio de control de la reparación directa es procedente, este, también se encontraría afectado por el fenómeno jurídico de la caducidad4. El Magistrado conductor del proceso manifestó, respecto a la solicitud elevada por

el apoderado de la demandada: “(...) que no existe una posición unánime en torno a la caducidad de la acción en casos análogos tanto en los Juzgados Administrativos de Bogotá, como en las subsecciones de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al punto que la Sección está a punto de hacer uso de la figura de unificación jurisprudencial por parte del tribunal, debido a la inseguridad jurídica que la materia genera. (...) 2 Folios 61-65 del cuaderno 2 del tribunal 3 Visible a folio 2-6 del cuaderno principal 4 Audio anexo al acta de la audiencia La Ordenanza señala parámetros generales que son precisados en el Decreto que dieron origen a la conciliación, que no es un acto administrativo, y para el despacho es a partir de la declaratoria de nulidad del segundo, y si bien existe un decaimiento, la declaratoria de nulidad y las situaciones consolidadas son las que se deben analizar en el proceso, y siguiendo la tesis mayoritaria de la Subsección b, se entiende que la caducidad es a partir de la nulidad del Decreto. En consecuencia, se declarará no probada la excepción de caducidad”5.

4. Recurso de apelación El representante de la demandada interpone recurso de apelación, para que se revoque el auto del 3 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se declare probada la excepción de caducidad del medio de control. Insiste en que declarada la nulidad de la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996, de manera inmediata su decreto

reglamentario quedó sin efectos. Oportunidad desde la cual se debió haber acudido a fin de abogar por la reparación de los posibles daños causados al demandante6.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para decidir el presente asunto, por tratarse de una providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción propuesta por el departamento de Cundinamarca, en un asunto cuya segunda instancia le corresponde resolver a esta Corporación7, como lo disponen los artículos 125,150 y 180 numeral 6 del C.P.A.C.A.

2. De las excepciones Conforme al artículo 180.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, una vez vencido el término de traslado de la demanda 5 Visible a folio 161 del cuaderno principal 6 Audio anexo al acta de la audiencia 7 La cuantía en el asunto de la referencia está estimada por la mayor de la pretensiones individualmente considerada, esto es, en la suma de $ 556.491.810 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado. Suma que supera, para el año de presentación de la demanda -2015-, los 500 s.m.l.m.v. exigidos para que un proceso sea conocido por esta Corporación en segunda instancia -$322.175.000-. o de la de reconvención, según el caso, el juez o magistrado, de oficio o a petición de parte, resolverá, entre otros asuntos las excepciones previas. Dispone la norma: “Art. 180.- Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención

según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…)

6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se resolverá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta en incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…)”.

3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, habrá la Sala de determinar si el medio de control de la referencia es el adecuado para resolver la controversia, para, así mismo, establecer si el mismo se instauró en oportunidad.

4. Oportunidad para acudir a la justicia Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de los medios de control judicial que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud,

esto es, dentro del plazo señalado, so pena de perder la posibilidad de hacerlo. Las normas de caducidad se fundan en el interés de que los litigios no persistan en el tiempo, en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución. 4.1 Nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad y más concretamente sobre el medio de control previsto para controvertir la nulidad de los actos administrativos e invocar el restablecimiento del derecho, preceptúa –se subraya-: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto

intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aque l” (negrita con subrayas fuera del texto). Siendo así, en orden a que se declare la nulidad de un acto administrativo y se restablezca el derecho que el mismo vulnera, el término de los cuatro meses para acceder a la justicia se cuenta desde el día que le sigue a la publicación, notificación personal o por edicto, si este debió fijarse. 4.2 Reparación directa El artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con el medio de control previsto para invocar la reparación de los daños causados por la administración, establece –se subraya-: “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma (…)”. Y el mismo estatuto respecto de la oportunidad para acceder a la administración de justicia, señala –se resalta-:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La

demanda deberá ser presentada:

(…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.

De manera que, conforme a la norma antes transcrita, en orden a que se declare al Estado responsable por un daño antijurídico imputable a la acción u omisión de agentes estatales, el término de los dos años para acceder a la justicia inicia al día siguiente, contado a partir de su ocurrencia o de que el demandante tuvo o debió tener conocimiento de la responsabilidad. En relación con la procedencia de los medios de control antes mencionados, esta Sala ha señalado: “Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C.C.A. se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa, se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente

cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta8. Siendo así, cuando se pretende la declaración de responsabilidad del Estado a causa de un daño antijurídico generado por la acción u omisión de la actividad estatal, procede el medio de control de la reparación directa; empero, cuando dichas acciones u omisiones se identifican con la voluntad de la administración, plasmadas en un acto administrativo, lo procedente estriba en controvertir la validez de aquella, además de exigir el restablecimiento.

5. Análisis de la Sala Los demandantes persiguen la indemnización de los daños causados con ocasión de la expedición y posterior anulación de la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996 y del Decreto n°. 00958 de la misma anualidad, para lo cual instauraron el medio de control de reparación directa y para efecto del cómputo del término de la caducidad toman el 5 de octubre de 2012, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia proferida el día 2 del mismo mes y año expedida por esta Corporación, para confirmar la nulidad del Decreto n°. 00958.

La parte actora insiste en que el medio de control de la reparación directa

es la vía para controvertir la falla del servicio en que incurrieron las demandadas, en razón de la expedición de la citada ordenanza y de su decreto reglamentario, ambos declarados nulos por esta jurisdicción. En este orden, considera que la demanda se presentó en tiempo y que la oportunidad se debe contabilizar, desde el 5 de octubre de 2012, esto es, a partir de la ejecutoria de la providencia que declaró la nulidad del aludido decreto. Por su parte, la demandada puntualiza que no se puede soslayar que la declaratoria de nulidad de la ordenanza, además de que vicia y resta pérdida de obligatoriedad, también hace decaer los actos particulares expedidos por el Gobernador de Cundinamarca. Razón suficiente para considerar la fecha de ejecutoria de la sentencia, como fecha inicial para contabilizar el término de la caducidad. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 19 de julio de 2007. Expediente. 2006015080 (33628). Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Ahora, para la Sala es claro que si bien en la demanda se controvierte la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996 y el Decreto n°. 00958 del 2 de mayo de la misma anualidad es por lo referente al plan voluntario de retiro que dejó cesante al señor Nepomuceno Contreras Preciado, en razón de los actos generales. Cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de febrero del 2000, declaró nulo el aparte “(...) y para tal efecto

el gobierno departamental ofrecerá un plan de retiro voluntario, es decir, el reconocimiento de una bonificación para aquellos trabajadores que deciden libre y voluntariamente acogerse al plan” del artículo 3° de la mentada Ordenanza, porque el plan de retiro voluntario de los servidores del departamento autorizado no se encuentra previsto entre las modalidades de separación del servicio y, de donde concluyó que la norma desbordaba la facultad reglamentaria, atribuida constitucionalmente a la Asamblea. Igualmente se conoce que la Sección Primera de esta Corporación, por fallo del 4 de abril de 2002, confirmó la decisión, por cuanto “En el momento en que se expidió la Ordenanza acusada no existía norma en la Constitución Política o en alguna ley que estableciera como causal de retiro del servicio, acogerse a un plan de retiro voluntario mediante el pago de una bonificación, de donde surge, de manera palmaria que aquella no podía crear tal causal de retiro por corresponder esa competencia a la Constitución o a la ley configurándose así no solo el exceso en el ejercicio de la competencia establecida en el artículo 300.9 constitucional, sino la violación del aludido articulo 125 ibídem, lo cual determina que sin necesidad de argumentación adicional, la Sala deba confirmar la sentencia apelada”. Por otra parte y con base en la nulidad declarada del aparte contenido en la Ordenanza n°. 1, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de proveído del 5 de junio de 2008, declaró la nulidad del Decreto n°. 00958 de 1996, providencia que fue confirmada por esta Corporación mediante sentencia del 17

de mayo del 2012 “al encontrar que se configuró el vicio de falta de competencia del Gobernador de Cundinamarca para la determinación de las causales de retiro del servicio y como la presunción de legalidad del artículo 3° parcial de la Ordenanza 01 de 1996 fue desvirtuada mediante sentencia que se encuentra debidamente ejecutoriada, la misma suerte debe correr el decreto aquí demandado, en consideración a que el vicio recae en la facultad del Gobernador para expedir el Plan de Retiro Voluntario (...) en el caso sub exámine la pérdida de fuerza ejecutoria se presenta como consecuencia de la desaparición de un presupuesto de derecho indispensable para su existencia, en este caso no sólo ha desaparecido el acto general que le servía de sustento sino que la legalidad de dicho acto fue desvirtuada en un proceso de nulidad”. Siendo así y definida la nulidad de los actos generales, para la Sala es claro que la parte actora aboga por la reparación del daño causado en razón del proceso voluntario de retiro que dejó cesante al señor Nepomuceno Contreras Preciado. Medida, si bien, adoptada con fundamento en la Ordenanza n°. 1 y el Decreto n°. 00958 de 1996; materializada mediante el acto particular y concreto que definió la situación laboral del actor, de donde, para acceder a la reparación, era menester controvertir la validez de este último, en tiempo, esto en tanto resultaba posible controvertir la presunción de legalidad. Esto es así, porque en realidad se ataca la voluntad de la administración expresada en un acto que causó un daño, de suerte que el medio de control pertinente para obtener la

reparación era el de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, se requería acudir en tiempo al medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., para controvertir el acto particular que decidió la situación laboral del demandante, dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación de la adopción del plan de retiro voluntario. Ahora, en lo que tiene que ver con la Ordenanza n°. 1 del 8 de febrero de 1996 y el decreto reglamentario, lo conducente era invocar su inaplicación o, en su defecto, en el momento procesal oportuno, pedir la suspensión del medio de control de nulidad y restablecimiento por prejudicialidad, hasta que se definiera la legalidad de los actos generales. Pero, la parte actora esperó a que se declarara la nulidad del decreto para solicitar a su favor la reparación directa. Y, pasando por alto la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro, dejó transcurrir el término para controvertirlo. Así las cosas, como frente al acto que dispuso el retiro del actor se configuró el fenómeno de la caducidad, puesto que se expidió y se ejecutó en el año de 1996, es del caso tener como probada la excepción elevada por la demandada. Así la nulidad de los actos de contenido general se haya declarado con posterioridad. Hechas las anteriores precisiones, la Sala revocará el auto apelado del 3 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: REVOCAR el auto proferido el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar tener como probada la excepción de caducidad del medio de control. En firme este proveído DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado