CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00091-01(58483)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Auto que resuelve recurso de queja / RECURSO DE QUEJA CONTRA AUTO QUE NEGO RECURSO DE APELACION - Por rechazo de un nuevo dictamen pericial, presentado en audiencia de pruebas por una de las partes / AUTOS APELABLES - Norma aplicable El recurso de queja interpuesto, se contrae a determinar la procedencia del recurso de apelación contra la decisión adoptada en audiencia del 24 de noviembre de 2016, que dispuso el rechazo del nuevo dictamen pericial, presentado en audiencia de pruebas por el apoderado de la parte demandante. (...) El Despacho confirmará la decisión recurrida por la parte actora, en tanto que el proveído no es susceptible del recurso de apelación, como lo ha consagrado el parágrafo 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, o dentro de los autos que por interpretación integral del compendio normativo se evidenciaran expresamente señalados en el CPACA, y no por la razón indicada por el a-quo respecto de la oportunidad para allegar la prueba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00091-01(58483)

Actor: CROMAS S.A.

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS

FOGAFIN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA (AUTO)

ASUNTO: RECURSO DE QUEJA – naturaleza y procedencia del recurso – autos contra los que procede el recurso de apelación Procede el Despacho a desatar el recurso de queja interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de noviembre de 2016, por medio del cual, no se repone lo estipulado en audiencia de pruebas, por cuanto, no admite el nuevo dictamen pericial aportado por la parte demandante y rechaza la apelación, por considerar que, la prueba no fue solicitada en el término procesal correspondiente.

ANTECEDENTES 1.- El 24 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió a realizar audiencia de pruebas, en la cual, se llama a estrado al perito Carlos Andrés Forero Hernández, para que exprese las razones y conclusiones de su dictamen, a su vez, para que allegue los soportes documentales que acrediten su experiencia. Asimismo, se concede uso de la palabra a las partes para que realicen preguntas, objeten, soliciten aclaración o adición al dictamen presentado, si lo consideran necesario. 2.- La apoderada de la parte demandante, una vez oída la intervención del perito, objeta por error grave el dictamen pericial y presenta ante el despacho un nuevo dictamen rendido por el perito Moisés León Rubinstain. Por su parte, el apoderado de la parte demandada, solicita aclaraciones al perito Carlos Andrés Forero Hernández, y también objeta por error el dictamen rendido. 3.- En la misma audiencia, el Magistrado hace un llamado de atención al perito

Carlos Andrés Forero Hernández, por no aportar los soportes documentales del peritaje; y respecto, al nuevo peritaje aportado, corre traslado a la parte demandada y decide no aceptarlo, por cuanto, no fue aportado en la debida etapa procesal. Decisión que se notifica en estrados. 4.- Seguido a ello, la apoderada de la parte actora, interpone recurso de reposición y apelación contra la mencionada decisión, por estimar que, el nuevo dictamen pericial fue presentado en un momento probatorio acertado. El magistrado corre traslado del recurso a la parte demandada, quien manifiesta oponerse al mismo. 5.- Posteriormente, el Magistrado niega el recurso, tanto de reposición como el de apelación, dado que la prueba no fue solicitada en el término procesal correspondiente. Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte actora interpone recurso de queja, el cual, fue admitido en la misma audiencia. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos normativos del recurso de queja El recurso de queja interpuesto, se contrae a determinar la procedencia del recurso de apelación contra la decisión adoptada en audiencia del 24 de noviembre de 2016, que dispuso el rechazo del nuevo dictamen pericial, presentado en audiencia de pruebas por el apoderado de la parte demandante. El Despacho advierte que para el trámite y decisión del presente recurso de queja la normativa aplicable es la establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, dado que la interposición del mismo tuvo lugar con

notoria posterioridad al 2 de julio de 2012. Al respecto es menester tener en cuenta que el recurso de queja permite al superior funcional valorar los motivos por los cuales se denegó la concesión del recurso, como bien lo expresa el artículo 245 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “Artículo 245. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.” Ahora bien, el numeral 6° del artículo 627 del Código General del Proceso señala que “Los demás artículos de la presente Ley entrarán en vigencia a partir del primero (1°) de enero de 2014 (…)”. Es por ello, que el Despacho precisará la procedencia del recurso de queja, según el artículo 353 del Código General del Proceso, que modificó el trámite de este recurso, estableciendo un procedimiento distinto para la interposición del recurso de queja, que desde el 1 de enero de 2014 se debe interponer “en subsidio del de reposición contra el auto que denegó la apelación o casación, salvo cuando éste sea consecuencia de la reposición interpuesta por la parte contraria, caso en el cual deberá interponerse directamente dentro de la ejecutoria”. Dicha diferencia procedimental denota que ya no es necesario expedir copias con destino a la parte que va a interponer el recurso de queja, pues dichas copias “se

remitirán al superior, quien podrá ordenar al inferior que remita copias de otras piezas del expediente”. En relación con lo anterior, es menester anotar que el recurso de queja deberá ser interpuesto y por consiguiente sustentado de manera subsidiaria en el mismo momento en que se presenta recurso de reposición contra el auto que denegó la apelación o la casación, pues ya no se tendrá el término de 5 días una vez expedidas las copias que disponía el anterior código para presentar el recurso. 2.- Problema jurídico En el presente caso, se solicita que se revoque el auto de fecha 24 de noviembre de 2016, proferido en audiencia, que negó el recurso de apelación que se interpuso en contra de la decisión de rechazar el dictamen pericial presentado como prueba de la objeción por error grave, formulado por la apoderada de la parte actora, contra el primer dictamen presentado en el proceso. 3.- Autos apelables bajo la normatividad de la Ley 1437 de 2011 Entrando a analizar el problema jurídico a resolver, de conformidad con lo dispuesto 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es claro que el recurso de apelación en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede exclusivamente contra las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. Y que de igual forma, serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. Parágrafo. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (Resaltado propio) Teniendo en cuenta la norma en cita, todo auto enlistado taxativamente y proferido por un Juzgado Administrativo es susceptible de ser impugnado, no obstante, se limitó el ámbito de la apelación cuando fueran dictados por un Tribunal Administrativo en primera instancia, contemplando esta posibilidad únicamente para los casos enunciados en los numerales 1°, 2°, 3° y 4°.

Ahora bien, la sentencia C–329 de 2015 del 27 de mayo de 2015, proferida por la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “por los jueces administrativos” contenida en el inciso primero del artículo precitado, así como el inciso 2° ibídem que señaló “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”, para lo cual consideró que el legislador no vulneró su margen de configuración en materia procesal y tampoco se veía vulnerado el derecho a la igualdad, en consonancia con el carácter relativo –que no absolutodel principio de la doble instancia1. De acuerdo, a lo expresado anteriormente, la apelación del auto que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente, como en el caso que nos ocupa, no es procedente en virtud de que se señaló expresamente por el legislador cuales decisiones serían tramitadas en segunda instancia cuando su ponente fuese un magistrado de un Tribunal Administrativo, evidenciando que para los demás autos que por su naturaleza no son concebibles de apelación en la normatividad de la Ley 1437 de 2011, interpretada integralmente, se es dable concluir que el recurso procedente es el de reposición. 4.- Caso en concreto En el presente caso, se observa que la parte demandante interpuso recurso de apelación contra una decisión dada en audiencia que denegó la práctica de un medio probatorio, como lo es un nuevo dictamen pericial. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Auto

proferido el 5 de noviembre de 2015. Radicado No. 41001233300020130021201 (51775) Al respecto el Despacho confirmará la decisión recurrida por la parte actora, en tanto que el proveído no es susceptible del recurso de apelación, como lo ha consagrado el parágrafo 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, o dentro de los autos que por interpretación integral del compendio normativo se evidenciaran expresamente señalados en el CPACA, y no por la razón indicada por el a-quo respecto de la oportunidad para allegar la prueba. Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter eminentemente “taxativo” de los supuestos de procedencia del recurso de apelación en materia contencioso administrativa, conforme al artículo 243 del; el Despacho considera que se inadmitió la apelación en debida forma, pero no por las razones precisas, por lo que procederá a confirmar la decisión adoptada por el a quo, como quiera que al ser el Tribunal Administrativo ponente de dicha decisión, la misma no es apelable. En mérito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada en auto de 24 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual, se negó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA