CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00096-01(53536)-2016

CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓNFinalidad / DERECHO DE ACCIÓN - Términos preclusivos para presentar la demanda / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO / CARGA DE LAS

PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Presupuestos / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Procedencia excepcional por conciliación extrajudicial / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como aquel término dentro del cual el interesado en demandar tiene la carga de formular la demanda y, de no hacerlo, pierde tal posibilidad. En cuanto al sentido y alcance de la figura, esta Corporación ha sostenido que deben concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo, plazo que debe ser objetivo e invariable, y ii) el no ejercicio de la acción, pues una vez establecido el término, el cual es improrrogable salvo en el caso de suspensión por solicitud de conciliación extrajudicial, es el titular del derecho quien puede optar por accionar o no.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / NATURALEZA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Resarcitoria o indemnizatoria [E]l medio de control de reparación directa es de naturaleza indemnizatoria con el que se busca reparar los daños ocasionados con la acción o la omisión de los

agentes del Estado, ya sea de manera patrimonial o extramatrimonial. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la naturaleza jurídica del medio de control de reparación directa, consultar providencia de 27 de abril de 2011, Exp. 19846, C.P. Ruth Stela Correa Palacio. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Para solicitar la devolución de documentos / OBLIGACIÓN DE HACER - Devolución de

facturas / PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / NATURALEZA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

[L]a parte actora en el recurso de apelación, objeto de decisión, pretende que se tenga en cuenta únicamente la pretensión subsidiaria consistente en la devolución de las facturas (…), ésta resulta imposible de estudiar, pues no es una pretensión que pueda prosperar, en un proceso de reparación directa, dado que se estaría frente a una obligación de hacer, que no se ajusta a la naturaleza de este tipo de demandas, por lo tanto la misma suerte de las pretensiones principales de la demanda correrán las subsidiarias. MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA/ APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO PROCESAL / CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO - Negativa del pago

de las facturas y su devolución / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONFIGURACIÓN DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / CADUCIDAD DE LA SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / PROCEDENCIA DEL RECHAZO DE LA DEMANDA / RECHAZO DE LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA Respecto de cómo se deben contabilizar los términos, resulta necesario tener en cuenta lo prescrito en el artículo 118 del Código General del Proceso. (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el término para presentar la demanda de reparación directa es de 2 años, el cómputo del mencionado plazo deberá contarse, a partir del día siguiente en que la parte demandante tuvo conocimiento del hecho generador del daño, tal como se indicó en la primera instancia, es decir a partir del (…) momento en el cual se le puso en conocimiento a la parte demandante la negativa del pago de las facturas y su devolución. (…) De todo lo anterior, se concluye que para el momento que se presentó la demanda el término de caducidad ya había operado, comoquiera que (…) había fenecido la oportunidad para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para presentar la demanda, situación que impone confirmar el auto apelado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 118

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00096-01(53536)

Actor: BTG PACTUAL COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA

Demandado: ECOPETROL

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA (APELACION AUTO) Temas: Rechazo de la demanda por caducidad. Carácter indemnizatorio de la pretensión de reparación directa / Improcedente para solicitar la devolución de documentos.

Pasa a considerar la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 28 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES El 15 de enero de 2015 la Sociedad BTG PACTUAL COLOMBIA S.A.

COMISIONISTA DE BOLSA (antes Bolsa y Renta S.A.), instauró demanda de reparación directa en contra de Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL S.A.), con el fin de que sea declarada administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con el pago irregular de las facturas de venta Nos. 0443 por un valor de US $602.616.00 y 0448 por el valor de US $707.049.88, a un tercero distinto del tenedor legítimo del título ejecutivo. Como sustento fáctico de sus pretensiones la demandante señaló, en síntesis, que recibió a través de un endoso en procuración las facturas de venta Nos. 0443 y 0448, giradas por la sociedad Beta Energy Corp. en contra de Ecopetrol S.A. Las mencionadas facturas fueron presentadas por la demandante para su pago

ante Ecopetrol S.A., sin embargo no fueron descargadas a nombre de quien las presentó, sino a favor de la endosante BETA ENERGY CORP. la que, con fundamento en la figura del “levante de endosos”, solicitó y obtuvo su pago. Conociendo la anterior situación, el día 6 de mayo de 2014, la ahora demandante, solicitó a Ecopetrol el pago de las referidas facturas o, en subsidio, la devolución de las mismas, petición que fue negada el 23 de mayo siguiente, porque ya se había surtido el pago y, de conformidad con el artículo 624 del Código de Comercio, no era procedente la devolución de éstas. I.1. El auto apelado. Mediante auto de 28 de enero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B rechazó la demanda por considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción1, conclusión a la que llegó luego del siguiente razonamiento: “(…) 1 Fls. 17 a 22 del cuaderno de segunda instancia. Por lo tanto, esta sala tomará como término para iniciar a contabilizar el término de caducidad el día siguiente a la fecha en que la demandante tuvo conocimiento de los presuntos hechos generadores del daño antijurídico, esto es, según sello de radicado el 15 de diciembre de

2011. Sin tomar en cuenta la fecha de la contestación del segundo derecho de petición CPG-171-2014(fl. 36.c,2), esto es, el 23 de mayo de 2014, habida cuenta que esta contestación no puede ser tomada como pretexto para ampliar el término de caducidad y pasar por alto el

mencionado literal i del numeral segundo del artículo 164 del CPACA. En ese orden de ideas, se tiene que el término de caducidad debe empezarse a contar desde el 16 de diciembre de 2011, esto es, desde el día siguiente al de la fecha en que la demandante tuvo conocimiento del hecho generador del daño, por lo que la parte actora contaba hasta el 16 de diciembre de 2013 para incoar el respectivo medio de control, sin que pudiese ser suspendido por la solicitud de conciliación, habida cuenta que la misma fue solicitada el 18 de junio de 2014 (fl. 41, c.2), esto es, cuando la demanda ya se encontraba afectada por el fenómeno jurídico de la caducidad. En conclusión, teniendo en cuenta que el medio de control de la referencia fue impetrado el 13 de enero de 2015, claramente por fuera del término máximo establecido en el literal i del numeral segundo del artículo 164 del CPACA, se tiene que en el caso de autos se configuró la causal primera del articulo 169 ibídem, en consecuencia, se rechazará la demanda.” I.2. El recurso de apelación. Frente a la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Señaló, en síntesis, que, además de las pretensiones indemnizatorias, subsidiariamente solicitó la devolución de los títulos indebidamente retenidos, por lo que, en su criterio no podría aducirse que operó la caducidad, dado que con la retención de las facturas por parte de Ecopetrol S.A. se hizo imposible hacer el cobro de las acreencias respectivas por parte del titular legítimo de los títulos,

generando así el fenómeno jurisprudencial denominado daño continuado o paulatino. Finalmente solicitó que se procediera a inadmitir la demanda con el fin de ser corregida en el sentido de reducir las pretensiones únicamente a las subsidiarias. En estos términos fue expuesto el recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto suspensivo a través de providencia del 23 de febrero de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 2 Visible a folio 190 del cuaderno principal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 2.1. Consideraciones previas Realizando el estudio de procedencia del recurso de apelación establecido en los artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala encuentra que el auto recurrido corresponde a los enunciados por las normas en mención como apelables, fue interpuesto de manera oportuna y debidamente sustentado por lo que se concluye que es procedente y puede ser estudiado de fondo por la Sala. 2.2. La caducidad de la acción impetrada.

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como aquel término dentro del cual el interesado en demandar tiene la carga de formular la demanda y, de no hacerlo, pierde tal posibilidad. En cuanto al sentido y alcance de la figura, esta Corporación ha sostenido que deben concurrir dos supuestos: i) el transcurso del tiempo, plazo que debe ser objetivo e invariable, y ii) el no ejercicio de la acción, pues una vez establecido el

término, el cual es improrrogable salvo en el caso de suspensión por solicitud de conciliación extrajudicial3, es el titular del derecho quien puede optar por accionar o no. Como se está frente a una demanda de reparación directa, resulta necesario ilustrar los supuestos bajo los cuales esta procede. El artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: 3 La suspensión de la caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se encuentra expresamente dispuesta por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, lo cual deja incólume el carácter objetivo e invariable de la figura. “(…) En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la

ocurrencia del daño” Por su parte el artículo 164 ibídem, sobre el término para intentar la demanda de reparación directa, dispone: “(…) Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” (Negrillas fuera del texto).

Así las cosas, es posible concluir que, si con la demanda se busca la reparación de un daño antijurídico ocasionado con la acción u omisión de un agente del Estado, el término determinado para tal fin, sin perjuicio de los casos excepcionales preestablecidos por la ley, es de dos años contados a partir del día siguiente en que el accionante conoció los hechos o tuvo conocimiento de los mismos, por lo que, a continuación la Sala entrará a determinar si el asunto se encuadra en las características propias de este medio de control y del plazo que la ley establece para ejercerlo. 2.3. Caso concreto En los fundamentos fácticos de la demanda se relata que la sociedad BTG PACTUAL COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA presentó para su pago ante ECOPETROL las facturas de venta nros. 0443 y 0448; sin embargo, tales

facturas fueron canceladas por el ahora demandado a favor de BETA ENERGY CORP. que, como primer beneficiario, a través de la comunicación del 28 de marzo de 2011, solicitó realizar el “levante de endosos” y el correspondiente pago. Frente a lo anterior, el día 6 de mayo de 2014, la sociedad BTG PACTUAL COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, presentó petición ante Ecopetrol S.A. con el fin de que se hiciera efectivo el pago de las facturas enunciadas o, subsidiariamente, se realizara su devolución. Dicha petición fue negada por Ecopetrol S.A. el día 23 de mayo siguiente, dado que ya había surtido el pago y, conforme al artículo 624 del Código de Comercio, no era procedente la devolución de las facturas. Así las cosas, BTG PACTUAL COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, presentó como pretensión principal que se declarara que Ecopetrol realizó el pago a un tercero distinto al tenedor legítimo de las facturas y, en consecuencia, que no ha pagado a la demandante el importe de las referidas facturas, y como pretensión subsidiaria la devolución de las mismas con el fin de ejercer las acciones cambiarias pertinentes. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por considerar que ya había operado el término de caducidad, dado que según su criterio, una vez revisado el expediente pudo establecer que la parte demandante tuvo conocimiento de los hechos a partir del día 14 de diciembre de 20114, fecha en la cual Ecopetrol le dio respuesta a la primera petición presentada, y no desde

el 23 de mayo de 2014, como lo manifestó en el libelo demandatorio, de lo que concluyó que la oportunidad para presentar la demanda se encontraba ampliamente caducada de conformidad con lo dispuesto en el literal i) del 4 Obran en el expediente a folio 22 del cuaderno de pruebas de primera instancia la contestación de Ecopetrol numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, la recurrente consideró que si bien la pretensión de indemnización se encontraba caducada, no corría la misma suerte la solicitud de devolución de las facturas, pues la retención de las mismas había configurado un daño continuado, por lo que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se procediera a la inadmisión de la demanda con el fin de corregirla, dejando la devolución de las facturas como única pretensión. 2.3.1. Sobre la naturaleza del medio de control de Reparación Directa De conformidad con lo relatado, previo a pronunciarse sobre la caducidad de la demanda, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones sobre la naturaleza del medio de control de reparación directa, para lo cual se acudirá a lo dicho por esta Sección5 en sentencia de 27 de abril de 2011, donde se dejó claro que es de naturaleza resarcitoria, así lo expresó la Sala en dicha oportunidad: “(…) El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa (art. 86), como las de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85), aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación

generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario solicitar la nulidad del mismo. (…) Es claro que el legislador estableció las acciones que son procedentes para reclamar ante la justicia el resarcimiento del daño antijurídico causado como consecuencia del comportamiento o la actividad del Estado. Cuando dicho comportamiento se materializa en acto administrativo ilegal será necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y cuando se concreta en una operación, hecho u omisión o en un acto legal que altera el principio de igualdad de las cargas públicas, será la acción de reparación directa la idónea para reclamar la indemnización de los perjuicios causados. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para efectos de la indemnización solicitada por el actor en la demanda, la acción procedente es la de reparación directa, con fundamento en que en realidad no se pretende la nulidad de un acto administrativo que negó el reembolso de los gastos pagados por el señor Oscar Restrepo Cardona por la atención médica de su hijo, sino que tal pretensión apenas 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de

2011. Consejera Ponente: Ruth Stela Correa Palacio. Radicación número 08001-23-31-000-1993-0762201(19846). corresponde a la valoración del daño material proveniente de una circunstancia específica que se le imputa a la entidad demandada, consistente en el diagnóstico equivocado que se realizó en relación con

el padecimiento del menor Francisco Restrepo Rosales, hecho que se considera como generador del perjuicio reclamado en la demanda, que lo fue la necesidad de pagar en un centro médico privado, por un idónea atención al menor. (…)” Así las cosas, es dable concluir que el medio de control de reparación directa es de naturaleza indemnizatoria con el que se busca reparar los daños ocasionados con la acción o la omisión de los agentes del Estado, ya sea de manera patrimonial o extramatrimonial. Revisado lo anterior, se tiene que, la demanda presentada pretendía principalmente la indemnización de perjuicios y, subsidiariamente, la devolución de las facturas objeto de controversia, sin embargo, el Tribunal a quo consideró caducadas las pretensiones de la misma, por lo que el demandante solicitó en su recurso de apelación “revocar el auto de 28 de enero del año en curso, mediante el cual se rechazó la demanda y, en su lugar, se proceda a su admisión o, si se considerare necesario, a su inadmisión, para que en el término legal respectivo sea corregida en el sentido de reducir las pretensiones a las segundas subsidiarias”. Al respecto, considera la Sala que si bien, la parte actora en el recurso de apelación, objeto de decisión, pretende que se tenga en cuenta únicamente la pretensión subsidiaria consistente en la devolución de las facturas nros. 0443, por un valor de US $602.616.00 y 0448 por el valor de US$707.049.88, ésta resulta imposible de estudiar, pues no es una pretensión que pueda prosperar, en un proceso de reparación directa, dado que se estaría frente a una obligación de

hacer, que no se ajusta a la naturaleza de este tipo de demandas, por lo tanto la misma suerte de las pretensiones principales de la demanda correrán las subsidiarias. 2.3.2. Sobre la caducidad en el presente asunto. Respecto de cómo se deben contabilizar los términos, resulta necesario tener en cuenta lo prescrito en el artículo 118 del Código General del Proceso: “ARTICULO 118: COMPUTO DE TERMINOS. (…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado” Así las cosas, teniendo en cuenta que el término para presentar la demanda de reparación directa es de 2 años, el cómputo del mencionado plazo deberá contarse, a partir del día siguiente en que la parte demandante tuvo conocimiento del hecho generador del daño, tal como se indicó en la primera instancia, es decir a partir del 15 de diciembre de 2011 momento en el cual se le puso en conocimiento a la parte demandante la negativa del pago de las facturas y su devolución, razón por la cual la oportunidad para presentar la demanda corrió hasta el 15 de diciembre de 2013. Ahora bien, se tiene que el día 18 de junio de 2014 la parte actora solicitó

audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 129 Judicial II para Asuntos Administrativos y, posteriormente se realizó una nueva solicitud ante la misma entidad el día 8 de octubre de esa misma anualidad, la cual fue admitida por comprender nuevas pretensiones, distintas a las de la primera solicitud y, teniendo en cuenta la fecha en que la parte demandante tuvo conocimiento de los hechos (14 de diciembre de 2011), se puede concluir que también esta solicitud fue presentada de manera extemporánea. De todo lo anterior, se concluye que para el momento que se presentó la demanda el término de caducidad ya había operado, comoquiera que el día 15 de diciembre de 2013 había fenecido la oportunidad para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para presentar la demanda, situación que impone confirmar el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.

RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B en auto de 28 de enero de 2015, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad de la acción, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría, ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Impedido