CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00104-01(58858)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Confirma auto que declaró imprósperas las excepciones / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Esta Corporación es competente para conocer de juicios de responsabilidad de las entidades públicas se cual fuere la modalidad de la conducta Esta jurisdicción está instituida para conocer de juicios de responsabilidad de las entidades públicas sea cual fuere la modalidad de la conducta que se le imputa, e independientemente del régimen jurídico que cobije a la demandada. Claramente el artículo 104 – inciso primero del CPACA da cuenta de ello (…) este caso no encuadra dentro de las excepciones indicadas por el mismo cuerpo normativo (artículo 105) para excluirse del conocimiento de la jurisdicción (…) es improcedente la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la Superfinanciera.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Reiteración

jurisprudencial / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Niega. De hecho y Material De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho

tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto (…) la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal fue ajustada a los conceptos arriba expuestos. En esta etapa del proceso, la legitimación en la causa por pasiva que es necesario verificar es la de hecho, que una vez trabada la relación jurídico procesal evidentemente se predica de la Superfinanciera, entidad apta para ser parte del proceso e intervenir en su desarrollo. Cuestión distinta será la de determinar si hay conexidad entre los hechos fundantes de la pretensión interpuesta por la actora y la entidad demandada, que deberá resolverse en la decisión de fondo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00104-01(58858)

Actor: CROMAS S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión adoptada el 10 de febrero de 2017 en el marco de la audiencia inicial regulada por el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, en adelante

CPACA) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en donde se negaron las excepciones de falta de jurisdicción y falta de legitimación en la causa por pasiva, que será confirmada.

ANTECEDENTES

1. El 13 de enero de 2015, la sociedad Cromas S.A., mediante apoderado judicial, interpuso demanda (f. 5-20, c.1) en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante, Superfinanciera), con el propósito de que le fueran concedidas las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Declarar responsable a la SUPERINTENDENCIA FINANCERA DE COLOMBIA por falla en el servicio, en su deber de inspección, control y vigilancia de la sociedad INTERBOLSA SCB e INTERBOLSA SAI y respecto al demandante CROMAS S.A.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se declare en los términos de la Ley y de la Carta Magna a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA responsable de los perjuicios causados a

CROMAS S.A.

TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones CONDÉNESES (sic) la (sic) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a pagar CROMAS S.A. (sic) o quien represente sus derechos, los siguientes o similares perjuicios materiales y, morales los (sic) que resultaren probados: 1.1. Los perjuicios patrimoniales materiales – daño emergente – causados CROMAS S.A. por la suma de SESENTA Y SIETE MIL

CUATROCIENTOS DIEZ Y SEIS (sic) MILLONES SEISCIENTOS

TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($67.416.635.473.oo). 1.2. Por el lucro cesante consolidado a favor CROMAS S.A. (sic) por la suma de DOCE MIL MILLONES DE PESOS ($12.000.000.000), o aquella suma que resulte probada en el proceso. 1.3. Por el lucro cesante futuro a favor de CROMAS S.A. las sumas que resulten de indexar a la fecha del pago efectivo las condenas anteriores. 1.4. Los perjuicios morales causados a la sociedad representados en la afectación de su buen nombre comercial la suma equivalente a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (100

SMLMV) a la fecha en que se profiera la respectiva sentencia, o aquella suma que resulte probada en el proceso. Las sumas debidas por la parte demandada y favor (sic) de CROMAS S.A. deberán indexarse de conformidad con la Ley y los ÍNDICES DE

PRECIOS AL CONSUMIDOR.

Se de aplicación al artículo 192 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

CUARTA.- Se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” admitió la demanda mediante auto del 11 de abril de 2015 (f. 46-47, c.1), en donde también dispuso la notificación y el traslado de la demanda a la Superfinanciera, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y al representante del Ministerio Público.

3. La parte demandada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda argumentando: (i) la caducidad de la acción porque en su parecer, y tal como lo relató la misma demanda, el hecho del cual se derivó la omisión en los deberes de vigilancia y control fue haber dejado que se efectuaran “una serie de operaciones de mutuo” por parte de la Sociedad Administradora de Inversión (SAI) “Interbolsa”, sin las órdenes ni la autorización de la Superfinanciera, omisión que cesó el 21 de diciembre de 2011, fecha a partir de la cual debió contabilizarse el término de caducidad y que, según la contabilización de la recurrente, culminó el 22 de diciembre de 2013, fecha anterior a aquella en que se presentó la demanda; (ii) por no haber cumplido con los requisitos de la demanda, puntualmente en la exposición clara y precisa de los fundamentos fácticos de la reclamación judicial según el artículo 162 – numeral 3 del CPACA. 3.1. La parte actora se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto por la Superfinanciera (f. 64-66, c.1) argumentando: (i) la improcedencia de la impugnación porque, en su parecer, el artículo 172 del CPACA no contempla dentro de las posibilidades de actuación del demandado durante el término de traslado de la demanda la interposición de recursos; (ii) que el plazo de caducidad de la acción empezó a contarse a partir del momento en que el afectado tuvo conocimiento de los hechos dañosos, lo que en este caso se traduce a que

Cromas S.A. “solo tuvo conocimiento desde el descalabro financiero y económico del Grupo Interbolsa”. Por otra parte, en la misma oportunidad presentó corrección y aclaración de la demanda (f. 67-83, c.2). 3.2. Mediante providencia del 24 de agosto de 2015 (f. 90 – 94, c. 1), el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” desestimó el recurso de reposición interpuesto por la Superfinanciera. En primera medida, sostuvo que el recurso sí era procedente porque la decisión impugnada no es apelable ni recurrible mediante súplica. De otra parte, manifestó que la actora sí cumplió con la carga de narrar clara, detallada y extensamente los hechos y omisiones en que se funda la demanda, siendo intrascendentes para el proceso las imprecisiones en la numeración del acápite de hechos. Y sobre la caducidad del medio de control señaló lo siguiente: La demandada asegura que el daño se consolidó el 21 de diciembre de 2011, fecha en que la Superintendencia Financiera de Colombia le ordenó a Interbolsa el desmonte de las operaciones de mutuo. Revisadas las pruebas allegadas al proceso no se acreditó que el 21 de diciembre de 2011, la Superintendencia Financiera de Colombia hubiera ordenado a la Comisionista de Bolsa Interbolsa la suspensión de las actividades de mutuo, ni es indicado ese hecho como el generador del daño por la parte Actora, que en el libelo de la demanda señala que éste acaeció en noviembre de 2012, fecha en que la

demandada intervino definitivamente a la sociedad y ordenó su liquidación. Estima entonces el Despacho, que a partir de la Resolución No. 1812 de 07 de noviembre de 2012 “Por medio de la cual se adopta la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA” debe iniciarse el conteo de caducidad de la acción, en tanto se demanda como hecho dañoso la omisión de cumplimiento de sus funciones por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual cesó con la intervención administrativa a la comisionista de bolsa, lo que la parte Actora alega que el daño se consumó en ese momento. Bajo el anterior análisis, el conteo de caducidad de la acción inició el 08 de noviembre de 2012, por lo que la parte Actora contaba con el término de 2 años para incoar la acción, el cual vencía ese mismo día, pero de 2014, conforme lo dispuesto en el artículo 118 del Código General del Proceso. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada ante el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Administrativos, como requisito de procedibilidad el 19 de septiembre de 2014, faltando 2 meses y 12 días para el vencimiento del término para demandar, y la diligencia fue realizada el 04 de noviembre de ese año, declarándose fallida y entregándose la correspondiente certificación (…); en virtud del Decreto 1716 de 2009, durante ese término se suspendió el conteo de la caducidad de la acción, y se reanudó a partir del día siguiente a la

fecha de celebración de la diligencia de conciliación y entrega de documentos (04 de noviembre de 2014). Conforme lo anterior, la parte Actora contaba a partir del 05 de noviembre de 2014, con 2 meses y 12 días para presentar la demanda, es decir, hasta el 17 de enero de 2015. El libelo fue incoado el 13 de enero de 2015 (…), dentro del término de Ley, luego carece de fundamento el argumento expuesto por la Superintendencia Financiera de Colombia en su recurso de reposición, ya que en el sub lite no ha operado la caducidad del medio de control.

4. El 29 de febrero de 2016, el Tribunal admitió la corrección a la demanda y ordenó su traslado a la contraparte y demás intervinientes del proceso (f. 290-291, c. 2).

5. La Superfinanciera contestó la demanda reformada (f. 298-453, c.2), oponiéndose a las pretensiones allí contenidas. Dentro de sus consideraciones, propuso en su escrito las siguientes excepciones previas: 5.1. La falta de jurisdicción, porque conforme al criterio de la demandada, el litigio formulado por Cromas S.A. no se trata de “la responsabilidad del Estado por sus actuaciones u omisiones, sino más bien los alcances y cumplimientos que se le dieron a diversos contratos celebrados entre la sociedad demandante y otros particulares”; 5.2. La caducidad de la acción, tomando nuevamente como parámetro temporal la fecha en que cesó la omisión de la Superfinanciera alegada por la actora; 5.3. Falta de legitimación en la causa por pasiva. En este punto, la demandada

sostuvo que esta excepción estaba llamada a prosperar basada en los siguientes argumentos: La sociedad demandante dirige sus pretensiones erróneamente contra la Superintendencia Financiera porque considera que por unas alegadas conductas de omisión serían las responsables de lo que califica como pérdida o detrimento, todo ello como consecuencia de la supuesta omisión de la entidad de supervisión. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la referida Sociedad Comisionista de Bolsa INTERBOLSA se encuentra en proceso de liquidación, la parte actora debió hacer uso de sus derechos en ese trámite liquidatorio, y presentar sus reclamaciones, las cuales hubiesen sido resueltas a través de la Resolución 035 de 7 de marzo de 2014, en cuyo contenido el liquidador de INTERBOLSA S.A. SCB determinó los valores ciertos reconocidos a favor de los acreedores, con cargo a los bienes excluidos de la masa de liquidación. Cosa distinta es la reclamación presentada contra la Superintendencia Financiera, quien de ninguna manera intervino o influyó en el incumplimiento contractual al que fue sometida la demandante por su comisionista. Razón por la cual CROMAS S.A. debió haber ejercido su derecho de acción en contra de Interbolsa SCB y SAI por su incumplimiento contractual. Será necesario oficiar al liquidador de Interbolsa SCB y SAI con el fin de que indique si se presentó reclamación para verificar el reconocimiento del verdadero responsable de los alegados daños.

6. El 10 de febrero de 2017, en obediencia al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” celebró

audiencia inicial (f. 495-498, c. ppal. y CD anexo que contiene grabación audiovisual f. 499, c. ppal.) con presencia de las partes y del representante del Ministerio Público. Tras manifestar que durante el trámite no existían vicios que afectaren la validez de lo actuado hasta ese momento, el a quo declaró no probadas las excepciones previas planteadas por la demandada. 6.1. Sobre la excepción de falta de jurisdicción o competencia, con sustento en el artículo 104 – numeral 1 del CPACA, el Tribunal consideró (min. 7:05 a 9:13) que si bien parte de los fundamentos fácticos de la demanda refieren actuaciones irregulares desarrolladas por funcionarios de una persona jurídica de derecho privado, la mencionada norma habilita a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para decidir asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, independientemente del régimen jurídico aplicable. Por ello, como la actora pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública por una supuesta falla del servicio consistente en la omisión de los deberes de inspección, vigilancia y control a cargo de la demandada, la jurisdicción es competente para conocer del asunto. 6.2. En relación con la excepción de caducidad de la acción, el Tribunal se remitió (min. 9:21 – 13:24) a los argumentos expuestos al decidir el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda (párr. 3.2.) para reiterar que la acción fue interpuesta de manera oportuna. 6.3. Al decidir sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por

la actora, el Tribunal (min. 14:16 – 16:34), partiendo de la base de la distinción entre legitimación en la causa material y de hecho, sostuvo que la Superfinanciera sí posee ambas clases de legitimación. Por un lado, está establecida la relación jurídico procesal materializada en la presentación de la demanda, su notificación y posterior contestación; y por otro, de manera preliminar, estimó el a quo que la entidad sí poseía las funciones cuya omisión, según la demandante, generaron perjuicios en su desmedro, siendo materia de la sentencia establecer su alcance.

7. Inconforme con la decisión adoptada en la audiencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación (min. 17:10 – 18:23) al insistir que en el presente caso sí se configuran las excepciones de falta de jurisdicción y de falta de legitimación en la causa por pasiva porque, en su parecer, buena parte de los hechos, pretensiones y pruebas allegadas y solicitadas a través de la demanda “apuntan a demostrar cómo una sociedad privada cometió irregularidades gigantescas que lesionaron derechos patrimoniales de la parte actora” siendo el juzgamiento de estas conductas ajeno al objeto de la jurisdicción contencioso administrativa y a las competencias de la entidad demandada.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. Esta Corporación es competente para conocer del presente recurso comoquiera que supera la cuantía exigida por el artículo 152 - numeral 6 del CPACA para ser conocido por un tribunal administrativo en primera instancia1. De igual forma, se advierte que la Sala es la que debe decidir este asunto de acuerdo con lo se-

ñalado por el artículo 125 del CPACA, por tratarse de la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” resolvió las excepciones de caducidad, falta de jurisdicción y falta de legitimación en la causa por pasiva, providencia que objetivamente comprende una decisión sobre la posible terminación del proceso. Asimismo, dicho auto es apelable de conformidad con lo establecido en el inciso final, numeral 6, del artículo 180 de la misma codificación.

II. Problema jurídico

9. En virtud de lo decidido en el auto recurrido y del recurso de apelación formulado2, la Sala deberá absolver dos problemas jurídicos, siempre dentro del contexto del presente asunto: (i) ¿es procedente la excepción de falta de jurisdicción o de competencia? (ii) ¿existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Superfinanciera?

III. Solución a las problemáticas planteadas

1. Sobre la falta de jurisdicción o de competencia

10. En el acápite de antecedentes quedó reseñado cómo el a quo consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era competente para resolver el conflicto iniciado por Cromas S.A., poniendo de presente que es clara la intención de la actora de llevar a cabo un juicio de responsabilidad patrimonial extracontractual en contra de la Superfinanciera, considerando que ésta incurrió en una falla del servicio por omisión en sus deberes de inspección, vigilancia y control sobre las actuaciones irregulares de las sociedades Interbolsa Sociedad 1 El presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía de la demanda presentada

asciende a la suma de $ 67 416 635 473 (f. 79-80, c. 1), la cual resulta mayor a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el medio de control de reparación directa en el año 2015 ($322 175 000), teniendo en cuenta que la misma se obtiene del valor de la mayor de las pretensiones solicitadas al momento de la presentación de la demanda, que para el caso sub judice es la cifra calculada por la actora por daño emergente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011. 2 Según el artículo 320 – inciso 1º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), el recurso de apelación tiene por finalidad que “el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. (Subraya la Sala) Comisionista de Bolsa (SCB) S.A. e Interbolsa Sociedad Administradora de Inversión (SAI) S.A.

11. Parecer contrario al de la demandada que exhibió cómo el escrito de demanda presentó hechos ajenos a su proceder e imputables a una entidad privada (Interbolsa), y consideró que el juzgamiento de la responsabilidad derivada de tales conductas son del conocimiento de la jurisdicción ordinaria y no de la contencioso-administrativa.

12. La Sala no concuerda con el razonamiento de la apelante, básicamente porque el formular como sustentos fácticos de la demanda actuaciones de

terceros ajenos a la relación jurídico procesal entablada hasta el momento, no sólo no tiene la entidad ni la trascendencia suficiente para desdibujar el elemento objetivo de la pretensión que no es otro que la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada por omisión en sus funciones, sino porque la alegación y demostración efectiva de aquellas acciones efectuadas por las sociedades vigiladas que -en entender de la actorase produjeron por causa de la ilegal inactividad de la administración, hace parte de los supuestos necesarios para que sus reclamaciones prosperen. Así, la Sección reiteradamente ha indicado: En relación con la responsabilidad del Estado por omisión, ha considerado la Sala que para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habría evitado los perjuicios; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño.3

13. Luego, mal podría entenderse que la enunciación de hechos y el aporte y proposición probatoria que hace la demandante, y que bien pueden relacionarse con la omisión que esta alega, con la imputación de la entidad demandada y con el nexo causal planteado entre la omisión y el daño, sean aspectos ajenos al debate jurídico propio de la responsabilidad extracontractual de la administración, y que necesariamente deberán dilucidarse en la sentencia que ponga fin al

asunto. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de julio de

2009. Rad. 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reiterado por la Subsección B en sentencia del 29 de agosto de 2012. Rad. 05001-23-31-000-1996-00409-01(25041). C.P.

Danilo Rojas Betancourth (E).

14. Nótese que el juicio, tal y como lo plantea la demanda, tiene como sujeto a quien se le atribuye responsabilidad no a la empresa vigilada –como erradamente lo entendió la demandadasino al ente de vigilancia y control que, en decir de la actora, dejó de ejercer las potestades que legalmente le han sido conferidas, y ese “no-hacer” condujo directamente al daño que reclama, debido a que no controló, ni vigiló, ni supervisó a las sociedades sometidas a su observancia, permitiendo la comisión de las supuestas actividades irregulares generadoras de perjuicios.

15. Lo anterior realza las acertadas conclusiones del Tribunal, en el sentido de que esta jurisdicción está instituida para conocer de juicios de responsabilidad de las entidades públicas sea cual fuere la modalidad de la conducta que se le imputa, e independientemente del régimen jurídico que cobije a la demandada.

Claramente el artículo 104 – inciso primero del CPACA da cuenta de ello: ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución

Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (Subraya la

Sala).

16. Igualmente, cabe añadir que este caso no encuadra dentro de las excepciones indicadas por el mismo cuerpo normativo (artículo 105) para excluirse del conocimiento de la jurisdicción. Así, esta controversia no versa sobre la responsabilidad extracontractual de entidades financieras estatales en el marco del giro ordinario de sus negocios (núm. 1), tampoco cuestiona una decisión jurisdiccional adoptada por una entidad administrativa (núm. 2), no trata sobre un juicio de policía (núm. 3), ni emerge de un conflicto laboral entre entidades públicas y trabajadores oficiales (núm. 4). Por todo lo anterior, es improcedente la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la Superfinanciera.

2. Falta de legitimación en la causa por pasiva - Reiteración jurisprudencial4

17. La legitimación en la causa es la calidad que le permite a una persona que hace parte de una relación jurídica, formular demandas u oponerse a las pretensiones que en su contra se formulen. Sobre esta figura, la Sala de Sección ha señalado: La legitimación en la causa -legitimatio ad causamse refiere a la

posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal”5

18. De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda6. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien 4 Los párrafos 17 y 18 reiteran la posición vertida en los autos del 13 de abril de 2016. Rad. 76001-23-33000-2012-00146-01(52007) y del 31 de agosto de 2015. Rad. 05001-23-31-000-2012-00054-01(49371).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. 5 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de abril de 2008, expediente 16.271, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (resaltado del texto). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 1993-0090 (14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga

un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores. 7-8

19. En el caso concreto, la Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal fue ajustada a los conceptos arriba expuestos. En esta etapa del proceso, la legitimación en la causa por pasiva que es necesario verificar es la de

hecho, que una vez trabada la relación jurídico procesal evidentemente se predica de la Superfinanciera, entidad apta para ser parte del proceso e intervenir en su desarrollo. Cuestión distinta será la de determinar si hay conexidad entre los hechos fundantes de la pretensión interpuesta por la actora y la entidad demandada, que deberá resolverse en la decisión de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo