CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00105-01(57357)-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega excepción previa de pleito pendiente. Auto que resuelve recurso de apelación / EXCEPCIÓN PREVIA DE PLEITO PENDIENTE - Niega. Caso Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo, Interbolsa S.A. y el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. Como la demanda persigue la indemnización de los perjuicios ocasionados por la omisión de vigilancia sobre Interbolsa S.A. en su calidad de corresponsal del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. y destinataria de las captaciones de dinero hechas en Colombia y la ley le otorga a la Superintendencia Financiera la competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades relacionadas con la inversión de recursos captados al público, la demandada tiene legitimación de hecho en la causa para oponerse a las pretensiones. Como en esta etapa del proceso no existen suficientes elementos de juicio para determinar si la Superintendencia Financiera de Colombia cumplió con las funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. y el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. respecto de la captación de dineros realizada a la demandante, la legitimación material en la causa deberá analizarse al momento de proferir la decisión de fondo. Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia en este punto. EXCEPCIÓN DE PLEITO PENDIENTE - Elementos para su configuración La jurisprudencia tiene determinado que el objeto de la excepción previa de pleito pendiente es evitar, de una parte, la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones y entre las mismas partes y, de otra parte, juicios contradictorios

frente a las mismas pretensiones. Los elementos concurrentes y simultáneos que configuran la excepción de pleito pendiente son la existencia de otro proceso vigente con (i) pretensiones idénticas, (ii) partes iguales y (iii) con identidad de hechos y de causa.(…) En los dos procesos la parte demandada es la Superintedencia Financiera de Colombia, pero en la acción de grupo no aparece como demandante la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo, según da cuenta copia de la demanda y copia del auto admisorio de la acción de grupo . Como los dos procesos no tienen identidad de partes y la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo no tiene un litigio vigente sin decidir sobre el mismo asunto con la Superintendencia Financiera de Colombia, no se reúnen los requisitos necesarios para que se configure la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se resuelve en sentencia cuando no existe certeza de su existencia Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6º del CPACA, si bien el juez puede declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva durante el trámite de la audiencia inicial, cuando no exista certeza de la legitimación en la causa de hecho y material por activa o por pasiva, su existencia deberá resolverse en sentencia luego de evacuado todo el periodo probatorio (…). Como en esta etapa del proceso no existen suficientes elementos de juicio para determinar si la Superintendencia Financiera de Colombia cumplió con las funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. y el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. respecto de la captación de dineros realizada a la

demandante, la legitimación material en la causa deberá analizarse al momento de proferir la decisión de fondo. Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia en este punto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00105-01(57357)

Actor: COOPERATIVA NACIONAL DE RECAUDO-CORRECAUDO

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Temas: APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que decide las excepciones previas. PLEITO PENDIENTE-Solo procede cuando exista otro proceso con idénticas pretensiones, partes iguales y con identidad de hechos y causa. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Improcedencia cuando existe interés directo para oponerse a las pretensiones. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA-Cuando no exista certeza de la legitimación en la causa su existencia deberá estudiarse en la sentencia.

El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto del 7 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial, que negó la excepción de pleito

pendiente y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. ANTECEDENTES El 13 de enero de 2015, la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, para que se le declarara patrimonialmente responsable por la falla en el servicio en que incurrió al omitir el cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa Administrativa en su calidad de corresponsal del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. En apoyo de las pretensiones, la demandante afirmó que era cliente de Interbolsa S.A. desde el año 2004, comisionista que le propuso invertir en el Fondo Premium y en virtud de lo anterior el 14 de octubre de 2012, las sociedades Funasesorías y Ballmer cedieron a Correcaudo las inversiones que tenían en el Fondo. Adujo que Interbolsa S.A. captó dineros de inversionistas extranjeros, nacionales y de Correcaudo sin ser corresponsal del Fondo Premium y sin estar autorizado por la Superintendencia Financiera y además los dineros recibidos no ingresaban a las cuentas del Fondo, pues pasaban a integrar los activos de otras sociedades colombianas cuyos propietarios eran los mismos dueños de Interbolsa S.A. y del Fondo Premium. Manifestó que la demandada no veló para que Interbolsa S.A. cumpliera con los reglamentos ordenados por el Banco de la República sobre el manejo de su actividad como intermediario cambiario, tal como lo ordena la Ley 964 de

2005 y que a pesar de conocer la gravedad de las irregularidades no llevó a cabo medidas para suspender las prácticas ilegales en que incurrió la comisionista de bolsa. El 7 de junio de 2016, el Tribunal en la audiencia inicial negó la excepción de pleito pendiente y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, ordenó la terminación del proceso. Consideró, respecto de la excepción de pleito pendiente, que la presentación de una acción de grupo ante el mismo Tribunal sobre los mismos hechos debatidos en este proceso no excluye la posibilidad de demandar individualmente a través de una acción ordinaria, pues no existe en el ordenamiento jurídico una prohibición para el ejercicio de la acción de reparación directa en los eventos en que previamente por los mismos hechos se hubiera demandado en acción de grupo. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva sostuvo que Correcaudo fue inversionista del Fondo Premium y también fue cesionaria de inversiones efectuadas directamente por Funasesorías y Ballmer y que las pretensiones van dirigidas a que se reconozcan las sumas que Correcaudo tenía invertidas en el Fondo Premium como cesionario de estas sociedades. Estimó que como la Superintedencia Financiera no ejerce inspección y vigilancia sobre los merecados de valores extranjeros, porque estos operan por fuera del territorio nacional y se encuentran sometidos a jurisdicción diferente a la colombiana, la demandada no está legitimada en la causa por pasiva para oponerse a las pretensiones. La parte demandada esgrimió, en el recurso de apelación, que se encuentran reunidos los requisitos que configuran el pleito pendiente, pues

se presenta identidad de causa, objeto y partes y que cuando se presenta una demanda de reparación directa después de la admisión de una acción de grupo esta debe remitirse a la acción de grupo iniciada. La parte demandante esgrimió, en el recurso de apelación, que Correcaudo realizó las inversiones en Colombia y que la Superfinanciera tiene la función de vigilar y controlar a las captadoras de dinero dentro del territorio nacional. Alegó que las cesiones de inversiones se efectuaron de conformidad con el artículo 1959 y siguientes del Código Civil y con el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley.

CONSIDERACIONES

1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consonancia con este mandato, el artículo 180 numeral 6° prevé que el auto que resuelve las excepciones previas es susceptible del recurso de apelación y será decidido por el Consejero Ponente, conforme al artículo 125 del mismo código.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $9.746’505.808, suma que supera los 500 smlmv exigidos por el artículo 152 numeral 6 del CPACA, esto es, $322’175.0001.

2. El artículo 180 numeral 6º del CPACA establece que el juez o magistrado ponente en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad,

transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. A su turno el artículo 100 numeral 8º del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, establece que el demandado podrá proponer la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2015, $644.350 por 500. La jurisprudencia2 tiene determinado que el objeto de la excepción previa de pleito pendiente es evitar, de una parte, la existencia de dos o más juicios con idénticas pretensiones y entre las mismas partes y, de otra parte, juicios contradictorios frente a las mismas pretensiones. Los elementos concurrentes y simultaneos que configuran la excepción de pleito pendiente son la existencia de otro proceso vigente con (i) pretensiones idénticas, (ii) partes iguales y (iii) con identidad de hechos y de causa.

3. En este caso, la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo formula demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia y se alega pleito pendiente por la existencia de la acción de grupo nº. 25000-23-41-000-2013-00754-00 promovida por inversionistas de Interbolsa S.A. y de Premium Capital Appreciation Fund B.V. contra la Superintendencia Financiera de Colombia ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. En los dos procesos la parte demandada es la Superintedencia Financiera de Colombia, pero en la acción de grupo no aparece como demandante la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo, según da cuenta copia de la

demanda (f. 440 a 506 c. 1) y copia del auto admisorio de la acción de grupo (f. 88 a 93 c. 1). Como los dos procesos no tienen identidad de partes y la Cooperativa Nacional de Recaudo-Correcaudo no tiene un litigio vigente sin decidir sobre el mismo asunto con la Superintendencia Financiera de Colombia, no se reúnen los requisitos necesarios para que se configure la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes.

4. La legitimación en la causa por pasiva corresponde a la capacidad jurídica y procesal de la parte demandada para comparecer en juicio y, por lo mismo, para oponerse a las pretensiones. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 24 de junio de 2004, Rad. 25.057.

La jurisprudencia3 tiene determinado que la legitimación en la causa por pasiva o por activa es (i) de hecho y (ii) material. Por la primera, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal y; la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda y que se constituye en una condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6º del CPACA, si bien el juez puede declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva durante el trámite de la audiencia inicial, cuando no exista certeza de la legitimación en la causa de hecho y material por activa o por pasiva, su existencia deberá resolverse en sentencia luego de evacuado todo el periodo

probatorio.

5. El artículo 11.2.1.3.1 del Decreto 2555 de 2010 señala que el Presidente de la República, de acuerdo con la ley, ejercerá a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

En este caso, como la demanda persigue la indemnización de los perjuicios ocasionados por la omisión de vigilancia sobre Interbolsa S.A. en su calidad de corresponsal del Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. y destinataria de las captaciones de dinero hechas en Colombia y la ley le otorga a la Superintendencia Financiera la competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades relacionadas con la inversión de recursos captados al público, la 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, Rad. 14.452. demandada tiene legitimación de hecho en la causa para oponerse a las pretensiones. Como en esta etapa del proceso no existen suficientes elementos de juicio para determinar si la Superintendencia Financiera de Colombia cumplió con las funciones de inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. y el Fondo Premium Capital Appreciation Fund B.V. respecto de la captación de dineros realizada a la demandante, la legitimación material en la causa deberá analizarse al momento de proferir la decisión de fondo. Por lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia en este punto. En mérito de lo expuesto se

RESUELVE MODIFÍCASE el auto del 7 de junio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. CONFÍRMASE la decisión que negó la excepción previa de pleito pendiente contenida en el auto del 7 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. SEGUNDO. REVÓCASE los numerales primero y segundo del auto del 7 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TERCERO. NIÉGASE la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. CUARTO. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE