CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00111-01(58021)-2018

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. no se configuraron las excepciones de inexistencia del demandante, falta de capacidad del demandante para ser sujeto procesal, indebida representación de la parte demandante, inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de agotamiento de jurisdicción

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00111-01(58021)

Actor: CARTERA COLECTIVA ESCALONADA INTERBOLSA CREDIT EN

LIQUIDACIÓN

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la Superintendencia Financiera de Colombia contra las decisiones contenidas en la audiencia inicial celebrada el 14 de septiembre de 2016 , celebrada ante la Sección Tercera – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar no probadas las excepciones de inexistencia del demandante, falta de capacidad del demandante para ser sujeto procesal, indebida representación, inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y agotamiento de jurisdicción (fls. 191 a 194, –cd-, c. 11 ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

el 13 de enero de 2015, la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” – en liquidación -, presentó demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia con el propósito de que se declare a la entidad demandada patrimonialmente responsable de los perjuicios económicos sufridos por la accionante, por el presunto incumplimiento de sus deberes de inspección y vigilancia, específicamente por no impedir que la sociedad Interbolsa SAI llevara a cabo, con la Clínica La Candelaria IPS, la celebración de una operación que implicó la transferencia a favor de esta última de unos dineros por un valor de $78.000.000.000 (fls. 3 y 4, c.1), para lo cual se plantearon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA incurrió en omisiones administrativas constitutivas de falla del servicio, consistentes en haber dejado de cumplir funciones que la Constitución y la Ley le han atribuido con carácter imperativo, entre ellas, las dispuestas por el artículo 6º de la Ley 964 de 2005 y por el artículo 11.2.1.4.52 del Decreto 2555 de 2010, en relación con la inspección, vigilancia y control de la sociedad Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión.

SEGUNDA: Que se declare que dichas omisiones fueron la causa de los perjuicios que sufrió la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit en cuantía de ochenta mil ochenta y nueve millones de pesos

(Cop$80.089.000.000.oo), o, en subsidio, la suma que llegare a

demostrarse en el proceso si ésta resultare inferior.

TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA es patrimonialmente responsable de los perjuicios que sufrió la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit en cuantía de ochenta mil ochenta y nueve millones de pesos (Cop$80.089.000.000.oo) con sus correspondientes actualización e intereses, o, en subsidio, la suma que llegare a demostrarse en el proceso si ésta resultare inferior.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración tercera anterior y a título de reparación directa, se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a pagarle a la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit la suma de ochenta mil ochenta y nueve millones de pesos (Cop$80.089.000.000.oo), o, en subsidio, la que llegare a demostrarse en el proceso si ésta resultare inferior.

QUINTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a pagarle a la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit la actualización monetaria sobre la suma de dinero a que hace referencia la pretensión cuarta, así como los intereses corrientes o moratorios a los que haya lugar, calculados desde la fecha en que causó inicialmente el daño y hasta el momento del pago.

SEXTA: Que se condene a la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA a pagar a la Cartera Colectiva Escalonada Interbolsa Credit las costas del proceso y las agencias en derecho.

2. De lo relacionado en el escrito de demanda se extraen los siguientes hechos relevantes: 2.1. El Grupo Empresarial Interbolsa se compone de las siguientes sociedades, a saber: Interbolsa S.A., como la matriz empresarial (Interbolsa Holding)1; Interbolsa S.A., sociedad comisionista de bolsa (Interbolsa Comisionista); e Interbolsa S.A.

Sociedad Administradora de Inversión (Interbolsa SAI). Todas, sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, por virtud de los numerales 1º y 2º del parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 964 de 2005. Por su parte, la Clínica La Candelaria IPS, es una institución prestadora de salud. 2.2. El 6 de junio de 2008, la Superintendencia Financiera de Colombia aprobó el reglamento de la Cartera Colectiva Escalonada – Interbolsa Credit, por virtud del cual se designó a Interbolsa SAI como administradora de la mencionada cartera. 2.3. De este modo, Interbolsa SAI, en su calidad de administradora de la Cartera Colectiva Escalonada – “Interbolsa Credit” “con el conocimiento y aquiescencia” de la accionada, simuló una serie de contratos para efectos de entregar recursos de esa cartera colectiva a Interbolsa Holding, para que esta última pagara una deuda contraída con Bancolombia S.A. 2.4. En consecuencia, el 9 de octubre de 2012, Interbolsa SAI aprobó una operación denominada “cesión de derechos económicos de contratos y flujos de

prestación de servicios”, que igualmente permitió que el 12 de octubre de 2012 se celebrara un contrato de cesión de derechos económicos entre la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” y la Clínica la Candelaria por la suma de $78.000.000.000. 2.6. De este modo, la Clínica La Candelaria simuló ceder a “Interbolsa Credit” el 100% de los derechos económicos y flujos futuros de diversos contratos de prestación de servicios que para esa época la IPS había celebrado con varias entidades prestadoras de salud. Así, la Clínica La Candelaria igualmente se obligó a recaudar las sumas de dinero derivadas de esos contratos y trasladarlas a “Interbolsa Credit”. De este modo, el mismo 12 de octubre de 2012, “Interbolsa Credit” giró a la Clínica La Candelaria la suma de $78.000.000.000. 1 Interbolsa Holding, es la sociedad propietaria del 94.99% de las sociedades Interbolsa Comisionista e Interbolsa SAI. 2.7.- Al mismo tiempo, el 12 de octubre de 2012, la Clínica La Candelaria celebró un contrato de mutuo comercial con Interbolsa Holding, en virtud del cual la primera, como mutuante, entregó a Interbolsa Holding (mutuaria), la cantidad de $78.000.000.000. 2.8.- Los recursos que Interbolsa Holding obtuvo del mencionado contrato de mutuo, se destinaron al pago de un crédito que esta tenía con Bancolombia S.A. 2.9. El 30 de octubre de 2012, para efectos de pagar lo adeudado por la Clínica La Candelaria a “Interbolsa Credit” con ocasión del contrato de cesión de

derechos económicos suscrito el 12 de octubre de 2012 (v. párr 2.5), entre estas se celebró un contrato de dación en pago, en el que la Clínica La Candelaria le cedió a “Interbolsa Credit”, el contrato de mutuo que la IPS había celebrado con Interbolsa Holding (v. párr. 2.7). De esta forma, quedaba saldada la operación de descuento celebrada entre Interbolsa SAI y la Clínica la Candelaria por valor de $78.000.000.000. 2.10. De este modo, Interbolsa Holding se convirtió en deudora de la demandante, Cartera Colectiva Escalonada – Interbolsa Credit –, de la cantidad de $78.000.000.000, sin que hasta la fecha se haya pagado suma alguna. 2.11. De esta suerte, la accionante le enrostró a la demandada lo siguiente: La SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA omitió dar cumplimiento a su deber de supervisar que las operaciones realizadas con recursos de la Cartera Credit y sus administradores – Interbolsa SAIcumplieran con las normas que regulan su actividad, al no impedir la celebración de la operación por valor de $78.000.000.000, llevada a cabo con la Clínica la Candelaria con recursos de Cartera Credit, siendo que con dicha operación se transgredieron las normas señaladas en los hechos 27 y 28 anteriores. La SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA no solo no impidió que Interbolsa SAI transgrediera las normas que regulan su actividad al realizar operaciones ilegales en nombre y por cuenta de

Cartera Credit, sino que tuvo conocimiento anticipado de dicha operación y dio su visto bueno para la estructuración y celebración de la misma (…)

3. El 8 de octubre de 2014, la denominada Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” presentó solicitud de conciliación extrajudicial, que se declaró fallida conforme constancia expedida el 20 de noviembre de 2014 por la Procuraduría General de la Nación (fls. 1 a 3, c.2).

4. La demanda fue admitida mediante auto del 20 de abril de 2015 (fl. 36 y 37, c.1) y notificado personalmente a la parte demandada el 22 de abril de ese año mediante mensaje al buzón electrónico (fls. 40, c.1).

II FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES

5. La Superintendencia Financiera de Colombia contestó la demanda2 (fl. 1 a 60, c7) y en escrito separado propuso las siguientes excepciones:

a. Inexistencia del Demandante: 5.1. La accionada consideró que la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, quien concurre como parte demandante, carece de personería jurídica y no cuenta con entidad propia para que pueda catalogarse como sujeto de derechos. También dijo que la accionada no puede asimilarse a un patrimonio 2 Para efectos de contestar la demanda y de su representación judicial, la Superintendencia Financiera de Colombia designó al Dr. Mauricio Fajardo Gómez, quien para la época de la elección del ponente de esta providencia fungía como Consejero de Estado y quien participó en la elección

del magistrado sustanciador Dr. Ramiro Pazos Guerrero. No obstante, se destaca que dentro de otro proceso, el n.° 25000-23-26-000-1999-00744-01(25740), en el que el Dr. Fajardo Gómez le asistía la calidad de representante legal y socio mayoritario de la sociedad Mauricio Fajardo Abogados Ltda., cesionaria de los derechos litigiosos de la compañía Riagro, parte demandante dentro de ese proceso, el suscrito manifestó estar impedido para conocer del asunto, con sustento en el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, y en el numeral 1 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 160 del C.C.A, sin embargo, el impedimento fue denegado mediante auto del 29 de marzo de 2017, con ponencia del Dr. Danilo Rojas Betancourth, ya que se estimó lo siguiente: “Así pues, en el escrito referido, se pone de presente el hecho de que el exconsejero Mauricio Fajardo Gómez, i) participó en el proceso de elección del doctor Ramiro Pazos Guerro, y ii) le asiste un interés directo en las resultas del presente proceso por ser socio y representante legal de una de las partes que funge como demandante dentro de la causa. Para el despacho, ninguno de los anteriores hechos resulta suficiente para fundamentar el impedimento manifestado conforme al numeral 1 del artículo 150 del C.P.C. Por un lado, no se encuentra justificado, a la luz de la causal señalada (y no respecto del artículo 126 Constitucional que, como quedó dicho, resulta inaplicable) que por el hecho de que una de las

partes que conforman el extremo activo dentro del sub lite, haya participado en la elección del consejero Ramiro Pazos Guerrero, esto comprometa per se la imparcialidad, objetividad e independencia necesarias para adoptar una decisión en derecho respecto a la actual controversia. Tampoco se encuentra que el interés que claramente le asiste a la sociedad F&B Abogados Asociados en tanto parte demandante dentro del proceso, comprometa la imparcialidad del consejero ponente. El despacho resalta que es respecto del operador jurídico quien debe predicarse la configuración de la causal consagrada en el numeral 1 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, comoquiera que al suscrito le está vedado darle al impedimento un alcance distinto de los precisos y estrictos términos en los que fue manifestado, los cuales, como quedó visto, no son suficientes para su despacho favorable, se considera que no se configura la causal invocada” autónomo. 5.2. Explicó que pese a que los patrimonios autónomos carecían de personería jurídica, en su caso existían disposiciones en el ordenamiento legal, tales como el artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 que los habilitaba para ser sujetos de derechos y obligaciones; igualmente, destacó que el artículo 53 del CGP les reconocía capacidad para ser parte en los procesos judiciales. Sin embargo, dijo que no ocurría lo mismo con las carteras colectivas, ya que no se vislumbraba precepto alguno que les otorgara las mencionadas facultades, sin que les corresponda a los Jueces de la República predicar una condición similar a los

conjuntos de bienes organizados, como lo son los fondos de inversión colectiva. 5.3. Dijo que la cartera colectiva que acude como demandante no podía considerarse como una persona jurídica distinta de sus aportantes, ya que era un conjunto de aportes o inversiones de sus suscriptores que conservan su individualidad, por lo que cada uno de ellos mantenía la condición de titular o propietario de su correspondiente inversión o aporte, al punto que algunos de los inversionistas de ese fondo han decidido, de manera individual, promover sendos procesos judiciales individuales para tratar de obtener reconocimiento y reparación de los perjuicios provocados por la crisis de INTERBOLSA S.A. b. Falta de capacidad del demandante para ser sujeto procesal 5.4. La demandada estimó que como consecuencia de lo expuesto en la anterior excepción, era forzoso concluir que la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” tampoco tenía la capacidad procesal para actuar en condición de demandante, ya que no correspondía a ninguna de las categorías asignadas en el artículo 53 del Código General del Proceso, pues no era persona natural, ni jurídica, ni patrimonio autónomo, ni un nasciturus y no existía determinación legal que la habilitara para ser parte en los procesos judiciales. c. Indebida representación de la parte demandante 5.5. Planteó el ente supervisor, que quien extendió el poder para la formulación de la demanda, es decir, la Sociedad Comisionista de Bolsa Global Securities S.A., carecía de facultades para hacerlo. 5.6. De este modo, aludió a los artículos 3.1.1.1.1, 3.1.3.2.1 y 3.1.3.1.3 del

Decreto 2555 de 2010, y concluyó que dentro de las obligaciones y responsabilidades asignadas las sociedades administradoras no se avizoraba disposición que contemplara la posibilidad de que estas pudieran representar en el campo judicial a los inversionistas y menos constituir por iniciativa propia apoderados para tales efectos. 5.7. Dijo que esa facultad de representación tampoco podía predicarse respecto de los fondos de inversión colectiva, por la misma razón de que no contaban con personería jurídica y no se asimilaban a patrimonios autónomos. 5.8. Agregó que los inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” – en liquidación -, en las Asambleas Extraordinarias del 5 de diciembre de 2012 y 3 de febrero de 2014, cuando eligieron a Global Securities S.A. como nueva administradora, no la autorizaron para que los representara en sede judicial. 5.9. Agregó que dicha facultad tampoco se concedió en el reglamento de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”, aprobado por la junta directiva de la sociedad administradora como por la Superentendía Financiera. 5.10. Por consiguiente, recalcó que tan contundente era que la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” no se encontraba debidamente representada, que varios de sus inversionistas decidieron promover demandas de manera individual. d. Excepción de inepta demanda – indebida escogencia del medio de control 5.11. En esta excepción, la accionada alegó que la indebida escogencia del medio de control se configuró por dos vías distintas: (i) en relación con las abstenciones

atribuidas a la Superintendencia Financiera; y (ii) respecto de la presunta autorización que habría expedido dicha entidad. 5.12. Frente a la primera, recordó que en la demanda se planteó que dicho órgano era responsable por no adoptar medidas cautelares para proteger los recursos de los inversionistas y tampoco actuó para impedir la celebración de la operación por valor de $78.000.000, llevada a cabo con la Clínica la Candelaria con recursos de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”. 5.13. De este modo, diferenció los términos “abstención” y “omisión”, para cuyo propósito explicó, con ayuda de la doctrina nacional y de lo que en alguna época preceptúo el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo antes de la modificación introducida por el Decreto Ley 2304 de 19893, que “las abstenciones” eran manifestaciones de la administración pública del talante de los actos administrativos, al considerarse también como un comportamiento mediante el cual la administración expresaba su voluntad; en tanto que las omisiones consistían en la no realización de un determinado hecho o la manifestación negativa de un hecho de la administración. 5.14. Bajo ese entendimiento, consideró que los reproches endilgados a la Superintendencia Financiera de Colombia, tuvieron su origen en “abstenciones” de la demandada y no así en “omisiones”, y bajo esa lógica infirió que el medio de control que debió proponerse era el de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.15. En relación con la segunda, resaltó que conforme la demanda, el ente

supervisor habría dado “autorización” o “visto bueno” para la celebración de la mencionada operación por $78.000.000 de la que la accionada había tenido conocimiento anticipado, expresiones que el apoderado de la demandada interpretó como la existencia de un pronunciamiento de la administración traducida en un acto administrativo expedido “en contravención de las normas aplicables a las carteras colectivas y sus administradores”, y que siendo tal la fuente del daño, el medio de control adecuado igualmente era el de nulidad y restablecimiento del derecho. e. Agotamiento de jurisdicción 5.16. La Superintendencia Financiera de Colombia, puso de presente la existencia de otros procesos iniciados por el medio de control de reparación directa que se 3 El texto del artículo 83 del Decreto Ley 01 de 1984, antes de ser modificado por el Decreto Ley 2304 de 1989, sobre el objeto de control de la jurisdicción contenciosa administrativa disponía: “La actividad administrativa se cumple mediante actos o hechos y toda estará sujeta al control jurisdiccional en los términos previstos en la Constitución Política, en las leyes y en este Código. Son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. Son hechos administrativos los acontecimientos y las omisiones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. Las llamadas 'operaciones administrativas' y 'vías de hecho' se considerarán, en adelante y para

todos los efectos, actos administrativos”. tramitan en su contra ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, bajo los siguientes radicados: (i) el n.° 25000-23-36-000-2015-00502-00, demandante Inmuebles Argamenón S.A.S; y (ii) el n.° 25000-23-36-000-2015-00503-00, demandante Fundación de Asesorías – Funasesorías en liquidación-. 5.17. Acudió entonces a la figura de agotamiento de jurisdicción, de la que dijo que si bien ha sido adoptada por el Consejo de Estado en el marco de las acciones populares, devenía de una definición jurisprudencial anterior propuesta por la Sección Quinta en materia electoral y que no impedía que se acogiera en esta oportunidad, debido a que se inspira en los principios de economía, celeridad y eficacia, para efectos de evitar un desgaste judicial innecesario mediante procesos separados, en este caso, tramitados por diferentes inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” con propósitos similares e iguales pretensiones. f. Excepción subsidiaria de cosa juzgada 5.18. Dijo la Superintendencia Financiera de Colombia, que en caso de que no prosperara la anterior excepción, se acogiera la de cosa juzgada que partía de la existencia de cada uno de los otros procesos judiciales que cursaban en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que debían culminar con sentencia, y que una vez ejecutoriada cobijaría a los allí demandantes en su condición de inversionistas de la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit”.

5.19. Esto, por razón de que los procesos 25000-23-36-000-2015-00502-00 y 25000-23-36-000-2015-00503-00, donde figuran como accionantes inversionistas de la mencionada cartera colectiva, se promovieron mediante reparación directa y los hechos materia de debate coinciden con la causa petendi del presente proceso. g. Falta de legitimación en la causa por pasiva 5.20. Sobre esta excepción, manifestó la accionada, que el Consejo de Estado4 se ha encargado de precisar que la falta de legitimación en la causa no constituye en realidad una excepción, sino un presupuesto o condición exigible para la prosperidad de las pretensiones. 4 Mediante sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. 5.21. Dijo en ese sentido, que la falta de legitimación en la causa por pasiva se configura a plenitud en este caso, cuestionamiento que si bien era parte de los argumentos de defensa, se proponía mediante excepción, comoquiera que la Ley 1437, en el numeral 6º del artículo 180 así lo permite. 5.22. De esta suerte, expuso que a partir de los hechos de la demanda se deriva que las actuaciones que dieron lugar a la pérdida patrimonial de la cartera colectiva demandante no fueron perpetradas por la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que eran atribuibles a actos de Interbolsa S.A. y de la Clínica la Candelaria.

III TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES

6. El 23 de julio de 2015, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, en

obedecimiento al parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, se corrió traslado de las excepciones propuestas por la demandada, término dentro del cual la Cartera Colectiva Escalonada “Interbolsa Credit” expresó: 6.1. Sobre la excepción de inexistencia del demandante, manifestó que las carteras colectivas, hoy fondos de inversión colectiva, sí eran un patrimonio autónomo, y por ende sujetos de derechos y obligaciones, tal como se desprendía del contenido del artículo 68 de la Ley 964 de 2005. 6.2. Dijo que de esa norma sí se predicaba el concepto de separación patrimonial de los bienes que forman parte de instrumentos financieros, tales como los fondos de valores, fondos de inversión y fondos mutuos de inversión; separación que también se atribuye a los activos subyacentes vinculados a procesos de titularización, entendidos estos últimos como aquellos activos que generan el flujo de caja del patrimonio que será el emisor de valores. 6.3. Resaltó que las carteras colectivas eran figuras distintas a los activos subyacentes vinculados a una titularización, por lo que mal podría predicarse que dicha separación patrimonial solo se refiere a “los fondos de inversión que están vinculados a los procesos de titularización”, ya que se trata de una inferencia anti técnica, de ahí que no sea dable concluir que a “Interbolsa Credit” no le era aplicable lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 964 de 2005. 6.4. Respecto de la excepción falta de capacidad del demandante para ser

sujeto procesal, consideró que los patrimonios autónomos no eran solo aquellos originados en un contrato de fiducia mercantil, pues en el mundo jurídico existían varias clases de ellos, tales como los fondos de pensiones o cesantías. 6.5. Aseveró que comoquiera que los fondos colectivos de inversión eran patrimonios autónomos, conforme al numeral 2º del artículo 53 del CGP, bien podían ser parte de un proceso judicial. 6.6. Agregó que la posición de la Superintendencia Financiera era contradictoria, ya que mientras en este proceso alegaba que las carteras colectivas no tenían capacidad legal para comparecer ante la administración de justicia, en otras oportunidades, mediante la emisión de conceptos, tales como el n.° 2012006574004 del 17 de febrero de 2012, ha anunciado que sí pueden hacerlo, a través de la sociedad administradora. 6.7. Acerca de la excepción de indebida representación de la parte demandante, sostuvo que no es cierto que Global Securities S.A. carezca de facultades para conferir poder, pues con sustento en el artículo 68 de la Ley 964 de 2005, la propia Superintendencia Financiera de Colombia ha dicho que las carteras colectivas bien pueden comparecer en procesos judiciales por conducto de la sociedad administradora. 6.8. Destacó que Global Securities S.A. Comisionista de Bolsa, es la actual administradora de la accionante y en tal condición la representa por decisión de sus inversionistas, adoptada durante la asamblea de accionistas celebrada el 3 de febrero de 2014. 6.9. En atención de la inepta demanda por indebida escogencia del medio de

control, aclaró que el origen del daño sí consistía en una omisión, esto es, la pasividad de la Superintendencia Financiera de Colombia frente a la irregular operación de descuento celebrada entre Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión y la Clínica la Candelaria por $78.000.000 con recursos de Cartera Credit y los perjuicios que de ella se desprendieron. 6.10. Sobre el agotamiento de jurisdicción, dijo que la excepción no estaba llamada a prosperar, máxime cuando solo fue a través del escrito de excepciones, mediante el cual la accionante se enteró de la existencia de los otros procesos iniciados a través del medio de control de reparación directa por parte de los inversionistas de “Interbolsa Credit”, sin que ello impida que pueda plantear demandas ante la jurisdicción contenciosa administrativa por los perjuicios alegados. 6.11. Las mismas razones antes anotadas, fueron esgrimidas para sustentar que la excepción subsidiaria de cosa juzgada tampoco estaba llamada a prosperar. 6.12. Concerniente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, dijo que fue el actuar omisivo de la Superintendencia Financiera lo que llevó a que la accionante sufriera los perjuicios económicos reclamados, pues de no haber incurrido en dicho comportamiento en relación con Interbolsa S.A. Sociedad Administradora de Inversión, esta sociedad no hubiera llevado a cabo la operación de descuento a favor de la Clínica La Candelaria por valor de $78.000.000.

IV. PROVIDENCIA IMPUGNADA

7. En el marco de la audiencia inicial del 14 de septiembre de 2016, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca negó la prosperidad de todas las excepciones formuladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo siguiente: 7.1. Frente a la excepción de Inexistencia del demandante, el a-quo estimó que, ciertamente, las Carteras Colectivas no eran personas jurídicas ni patrimonios autónomos, ya que los decretos que regulan su funcionamiento las catalogan como una forma de participación en el mercado financiero, pero sin que ello signifique que no puedan ser sujetos procesales para hacer efectivos sus derechos y obligaciones mediante el inicio de procesos judiciales. 7.2. Resaltó, que bajo circunstancias excepcionales, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre figuras que carecen de personería jurídica, como es el caso de los consorcios o uniones temporales de que trata el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, para permitirles ser parte procesal. Destacó además, que la personería jurídica no es exigida por el ordenamiento jurídico como un requisito para el ejercicio de las acciones judiciales o ser parte en ellas. 7.3. De este modo, sostuvo que era menester darle aplicación al derecho de acceso a la administración de justicia y que si bien el artículo 53 del CGP no contemplaba de manera expresa que las carteras colectivas tuvieran “capacidad para comparecer en proceso judiciales”, esta bien podía derivarse del numeral 4º de esa norma, que refiere a que serán parte procesal “los demás que determine la ley”. 7.4. Luego, a partir de la mencionada expresión que determina capacidad procesal

a “los demás que determine la ley”. dijo que era posible remitirse a las funciones asignadas a los administradores de las carteras colectivas, que según el numeral 22 del artículo 3.1.9.1.2 del Decreto 255 de 2010, atañen a una cláusula general de administración, que comprende el cumplimiento “a cabalidad con los demás aspectos necesarios para la adecuada administración de la cartera colectiva”, precepto dentro de cual encuadraba la representación judicial o extrajudicial, razón por la que estimó que esa excepción no tenía vocación de prosperar (minutos 19:16 a 26.02). 7.5. Sobre la falta de capacidad del demandante para ser sujeto procesal, dijo que se trataba de una excepción ligada a la anterior, por lo que reiteró los argumentos antes expuestos, bajo el entendido de que si bien las carteras colectivas no poseían personería jurídica, la aplicación del derecho de acceso a la administración de justicia y el numeral 4º del artículo 53 del CGP, armonizaban con el numeral 22 del artículo 3.1.9.1.2 Decreto 255 de 2010, con sustento en cual se entiende que sí pueden comparecer a los procesos judiciales (minutos 26:03 a 27:22). 7.6. En relación con la