CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00206-01 (56955)-2018

APELACIÓN DE AUTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Excepción no probada

[E]ncuentra la Sala que el juez de primera instancia acertó cuando tuvo por acreditada la legitimación de hecho por activa de los demandantes Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, ya que es evidente de las pretensiones que se exponen en el escrito de demanda (…) que las mismas están orientadas a establecer la responsabilidad de la entidad demandada por las presuntas omisiones que facilitaron la producción de los perjuicios causado a los demandantes, con las operaciones realizadas por Interbolsa. (…) [C]omoquiera que los hechos y las pretensiones de la demanda pretenden referir que los demandantes Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, se vieron afectados en su calidad de partícipes en el mercado de valores ante la tardía e ineficaz intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, para la Sala resulta acreditada la legitimación hecho por activa en el presente asunto. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual se negó la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia Financiera de Colombia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero del año dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00206-01 (56955)

Actor: FRANCISCO JOSÉ POTES FORERO Y ANDRÉS URIBE CAJIAO

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra de la providencia proferida el 31 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en el marco de la audiencia inicial, mediante la cual se negó la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 191 a 197 –cd-, c. ppl.).

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de enero de 2015, los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, por intermedio de apoderado, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia para que sea declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados como consecuencia de la falla del servicio derivada de su omisión en la inspección, vigilancia y control sobre Interbolsa S.A. (fls. 3 a 40, c.1). En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: Primera.- Declarar que la entidad demandada es responsable del daño antijurídico causado a los demandantes como consecuencia de sus acciones y omisiones en la función de supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras.

Segunda.- Declarar que, consecuentemente a la declaración de responsabilidad, deberá entonces reparar integralmente a los

demandantes, de acuerdo con lo siguiente: 4.1. Indemnización.- Por concepto de indemnización los daños y perjuicios económicos ascienden a la suma de dos mil doscientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil trece pesos con ($2.215.988.013) para el Sr. Uribe Cajiao y de tres mil setecientos once millones cuatrocientos treinta mil treinta y ocho pesos ($3.711.430.038) para el Sr. Potes Forero. De otra parte quiero aclarar que la estimación del monto de la indemnización es sumamente conservadora y totalmente ajena a cualquier intento de lucro mediante este proceso, tan sólo se pretende un mínimo reconocimiento de la magnitud del daño causado a los demandantes por parte de la demandada. Este valor se basa en el valor patrimonial de las acciones que tenía en circulación reportado la compañía Interbolsa S.A. en los informes presentados a la Superintendencia Financiera de Colombia con base en los balances y anexos presentados a la fecha de 30 de junio de 2012. El valor patrimonial por acción sin valorización resulta de dividir el valor del patrimonio por el número total de acciones en circulación, el resultado se multiplica por el número de acciones que poseían los señores Uribe Cajiao y Potes Forero, para valorar de esta manera la pérdida ocasionada a cada uno de ellos. Esta información puede ser verificada en la página de la Superintendencia Financiera de Colombia en el módulo del SIMEV anexos informes financieros de Interbolsa S.A., fecha junio 30 de 2012, disponible al público en https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf?

l$ervicio=publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenido Publicacion&id=80102 Para un total de cinco mil novecientos veintisiete millones cuatrocientos dieciocho mil cincuenta y un pesos ($5.927.418.051). (fls. 4 y 5, c.1).

2. De lo relacionado en el escrito de demanda y algunas pruebas que obran en el proceso se extraen los siguientes hechos relevantes: 2.1 Para el 4 de agosto de 2006 las compañías Interbolsa Sociedad comisionista de Bolsa e Inversionista de Colombia S.A anunciaron al mercado la integración de sus negocios, para lo cual hicieron la publicación de un aviso en Información Eventual de la página web de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con el procedimiento aplicable. 2.2 Mediante Resolución n.º 735 del 23 de mayo de 2007, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, se aprobó la integración de Interbolsa Sociedad comisionista de Bolsa e Inversionista de Colombia S.A., acto que se protocolizó con la escritura publica n.º 36090 del 8 de junio de 2007. 2.3 Como consecuencia de lo anterior, los señores Andrés Uribe Cajiao y Francisco José Potes Forero se constituyeron como accionistas minoritarios de la compañía fusionada Interbolsa S.A., ya que habían tenido la calidad de accionistas minoritarios en la compañía Inversionistas de Colombia S.A. 2.4 Los demandantes alegan que por las actuaciones ilícitas y desleales del representante legal de Interbolsa S.A. y de funcionarios de alto rango del Grupo Interbolsa, acompañado de la conducta omisiva de la

Superintendencia Financiera “terminaron perdiendo la totalidad del valor que tenían invertido en las acciones de Interbolsa S.A. que recibieron producto de la fusión, lo que representaba buena parte del patrimonio de ellos acumulado como producto de su esfuerzo laboral durante muchos años de trabajo (…)1”. 2.5 En el escrito de demanda se refiere que el Grupo Empresarial Interbolsa, del cual era parte Interbolsa S.A. de conformidad con la Ley 964 de 2005, estaban sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia. 2.6 Por lo anterior, los demandantes aducen omisiones en las funciones de la Superintendencia Financiera, pues no tomó medidas preventivas pese a que conoció de (i) anomalías graves al interior de las empresas del Grupo Interbolsa, (ii) del comportamiento atípico de las acciones de Fabricato y (iii) la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC) como: prestamos de terceros con recurso de la Cartera Colectiva CREDIT, operaciones para darle liquidez a la matriz de Interbolsa SAI, manipulación de las acciones de la Bolsa Mercantil de Colombia BMC y de Fabricato S.A., entre otros aspectos. 2.7 De igual forma, agregaron los demandantes que de manera tardía, mediante las resoluciones números 1795 del 2 de noviembre de 2012 y 1812 del 7 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la liquidación de Interbolsa S.A. –S.C.B., generando que las sanciones administrativas, disciplinarias y penales decretadas fueran ineficaces ante los daños previamente ocasionados.

2.8 Los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao indicaron en su escrito de demanda que ellos realizaron operaciones repo pero al desconocer las situaciones irregulares que la Superintendencia Financiera de Colombia conocía sobre Interbolsa S.A., se vieron afectados porque no pudieron cumplir con dichas operaciones, toda vez que no poseían más patrimonio para garantizarlas, en consecuencia, se vieron afectados patrimonialmente. 2.9 Finalmente, aducen que de haber actuado oportunamente la entidad de 1 Folio 6 del cuaderno 1. vigilancia, inspección y control, el valor patrimonial de las acciones de los demandantes no se habría visto afectado.

3. En auto del 2 de febrero de 2015 se inadmitió la demanda para que se estimara razonadamente la cuantía (fls. 44 y 45, c.1). Inconforme con la decisión, el 12 de febrero de 2015, la parte demandante interpuso recurso de reposición (fl. 48 y 49, c.1), el cual fue resuelto el 9 de marzo de 2015 confirmando la decisión (fls. 52 a 55, c.1).

4. Subsanada la demanda, mediante auto del 13 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda (fls. 61 a 64, c.1).

5. Contra la anterior decisión la demandada -Superintendencia Financiera de Colombiainterpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante auto del 19 de mayo de 2015 (fls. 99 a 101,

c.1).

6. En auto del 13 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, adicionó el auto del 19 de mayo de 2013 a solicitud de la Superintendencia Financiera, en relación a algunos puntos que se habían dejado sin resolver. No obstante, el a quo mantuvo su determinación de no modificar el auto admisorio de la demanda

(fls. 116 a 118, c.1).

7. Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2015, la Superintendencia Financiera contestó la demanda y en ella formuló como excepción la falta legitimación en la causa por activa de los demandantes (fls. 1 a 87, c.3). 7.1 En cuanto a la excepción de falta de legitimación por activa de los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, la parte demandante refirió que el daño por estos alegado consistía en la afectación patrimonial que debieron soportar en su calidad de accionistas minoritarios de la sociedad Interbolsa S.A. Holding. Sin embargo, aduce la Superintendencia Financiera que de los hechos de la demanda no se desprende la calidad de accionistas de los demandantes, toda vez que estos habían enajenado sus acciones a través de las operaciones repo. 7.2 Por lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia consideró que si los demandantes reconocen haber vendido sus acciones de manera voluntaria mediante las operaciones repo, y que las obligaciones adquiridas no pudieron ser cumplidas, es evidente que la propiedad de las acciones fue entregada a la otra punta de la negociación como garantía, siendo esta

última la afectada por la variación del precio de la acción. Además, al haber recibido los demandantes en la operación de ida un precio por las acciones, estos se quedaron con dicho dinero al no poder devolverlo en el plazo convenido, perdiendo toda posibilidad de readquirir las acciones y de ejercer los derechos políticos y económicos sobre estas.

8. Posteriormente, por auto del 8 de marzo de 2016 se programó la audiencia inicial del proceso para el 31 de marzo de 2016 (fl. 183 a 184, c.1).

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA En el marco de la audiencia inicial que se adelantó el 25 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no declaró probada la excepción de falta de legitimación por activa propuesta por la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 101 a 197–cd-, c.ppl). Los argumentos en los que basó el a quo para tomar la decisión se resumen a continuación (minuto 5:23 a 13:57 del magnético obrante a folio 197 del cuaderno principal): De las excepciones propuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, la primera instancia solamente estudió como excepción previa la relativa a la falta de legitimación por activa, pues consideró que las otras correspondían al fondo del asunto.

Conforme a lo anterior, al estudiar la excepción de falta de legitimación por activa, el a quo consideró que los argumentos esbozados no tenían la vocación de prosperar, toda vez que en esa etapa procesal simplemente se hace una verificación de la legitimación de hecho y no a una legitimación

material, ni un estudio de responsabilidad. En este sentido, indicó que la jurisprudencia ha establecido que la legitimación en la causa es la titularidad de los derechos de acción y de contradicción. Así mismo, se expone que existen dos tipos de legitimación, a saber, una de hecho que se refiere al interés que le asiste a las partes conforme lo expuesto en la demanda y sus pretensiones y, otra material que está atada al objeto de prueba, pues de ella depende la posibilidad de salir avante en las pretensiones. Respecto al caso concreto, el juez de primera instancia consideró que los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao estaban legitimados en la causa por activa, por cuanto de las imputaciones fácticas presentadas se desprende la calidad de partícipes del mercado financiero, circunstancia que fue alegada en la demanda cuando indicaron que eran accionistas minoritarios de la compañía Intebrolsa S.A. como consecuencia de su fusión. También señaló el a quo que no se estaban desconociendo los argumentos de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa material, ya que estos no eran del resorte de esta etapa procesal. Además, refirió que no existe impedimento para que se permita el acceso a la administración de justicia a los demandantes, pues estos adujeron haber sido accionistas minoritarios de Interbolsa S.A. y que posiblemente sufrieron pérdidas económicas por la presunta omisión de la demandada. Finalmente, indicó que los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao debían mantenerse vinculados al extremo activo, por cuanto en casos similares el Consejo de Estado2 al resolver sobre esta excepción,

ha indicado que lo referente a la responsabilidad no corresponde a la etapa inicial del proceso.

III. RECURSO DE APELACIÓN En el marco de la audiencia inicial, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación debidamente sustentado contra la providencia que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa (minuto 14:10 al 20:35 del magnético obrante a folio 197 del cuaderno principal). En resumen, sus argumentos de inconformidad fueron los siguientes: El recurrente basó su recurso en que no existe ni siquiera una legitimación de los demandantes pues de las circunstancias fácticas expuestas en la demanda, específicamente en el hecho n.º 8, estos reconocieron que en su calidad de accionistas minoritarios realizaron operaciones repo pero que desconocían la administración de Interbolsa S.A. y que, además, no cumplieron con ellas por su insuficiencia económica causada por la comisionista, circunstancia que en nada compromete la responsabilidad de

la Superintendencia Financiera de Colombia. Adicionalmente, indicó que la decisión judicial citada por el a quo no es aplicable en el presente caso, toda vez que aquella hace referencia a los accionistas de la sociedad Interbolsa Holding, mientras que el tema bajo estudio es la celebración de operaciones repo del lado pasivo por parte de personas que hacían parte del mercado de valores y que pertenecían a la comisionista. También aduce la parte inconforme que los demandantes reconocieron que en su calidad de accionistas minoritarios realizaron operaciones repo

pasivas y que en contraprestación recibieron dinero. Por lo tanto, los 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, auto del 3 de noviembre de 2015, radicado. 25000-23-36-000-00405-01 (55628), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. demandantes únicamente sufrieron una consecuencia del mercado y no una falla del servicio, ya que solo se dio una desvalorización de un activo al que ellos tenían derecho, eso sin tener en cuenta que los demandantes fueron los que incumplieron las operaciones repo, ocasionando que sus contrapartes perdieran dinero al haberse quedado con las acciones. Aunque el recurso hacía referencia a la legitimación por activa, la Superintendencia Financiera de Colombia insistió en que no tiene legitimación por pasiva, pues no es partícipe de las operaciones realizadas en el mercado de valores, por lo tanto, adujo que la responsabilidad solo es de la comisionista Interbolsa y de los mismos demandantes que incumplieron las operaciones repo por pasiva.

IV. TRASLADO DEL RECURSO Surtido el traslado del recurso en la audiencia, la parte demandante solicitó que se confirmara la decisión de negar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto consideró que los argumentos expuestos por la Superintendencia Financiera de Colombia demuestran que es un asunto que se debe resolver en el fondo del asunto

(minuto 20:45 a 28:37 del magnético obrante a folio 197 del cuaderno principal). También, refirió que la decisión citada por el a quo sí puede ser aplicada al

caso en estudio, ya que para acudir a la jurisprudencia no es necesario que sea exactamente igual. De igual forma, pese a que consideró que los argumentos expuestos en el recurso abordan el análisis material de la sentencia, se opuso a estos, para lo cual indicó que es errado pensar que la Superintendencia Financiera de Colombia no participa en el mercado de valores, pues tal como se advirtió en la contestación de la demandada, esta entidad administrativa sancionó a los representantes legales de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. y su Superintendente fue sujeto de sanción disciplinaria por no tomar las acciones pertinentes ante las irregularidades que conoció. Además, adujo la parte demandante que el artículo 6 -literales c y dde la Ley 964 de 2005 establecen claramente la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia para actuar ante las irregularidades del mercado de valores. En el traslado del recurso los demandantes resaltaron que estos nunca han negado su condición de socios minoritarios y corredores, y que ejercían función de agente comercial, sin embargo, esto no significa que sean administradores de Interbolsa. De igual forma, no niegan la realización de operaciones repo pero si enfatizan en que no habría existido ningún daño si la Superintendencia Financiera de Colombia hubiese ejercido sus funciones de inspección, vigilancia y control.

V. PROBLEMA JURÍDICO Con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera necesario establecer si la parte demandante está legitimada por activa en el presente proceso o, si por el contrario, no se encontraba

legitimada por los motivos expuestos en el recurso de apelación.

VI. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, frente a los cuales sea procedente este medio de impugnación.

Así mismo, se encuentra que la Sala es competente para decidir el recurso de apelación presentado, toda vez que el artículo 125 ibídem le atribuye la facultad de proferir la presente decisión interlocutoria por encontrarse inmersa en el numeral 3 del artículo 243 del C.P.A.C.A.

VII. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los motivos que se exponen a continuación: 7.1 Respecto a la legitimación en la causa por activa el Consejo de Estado en varias oportunidades ha establecido que la misma está determinada por la capacidad para ser parte del proceso, en los siguientes términos: La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. La legitimación en la causa está directamente relacionada con el objeto de la litis, es decir, se trata de un elemento sustancial vinculado con la pretensión, en ese sentido, no constituye un presupuesto procesal, como sí lo es la legitimación para el proceso; por el contrario, la legitimación en la causa ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo. En

ese orden de ideas, la ausencia de legitimación en la causa no genera la nulidad del proceso, lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el asunto. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho, sino por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial3. (Subrayado fuera del texto) 7.2 De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 1997-50330, C.P. Enrique Gil Botero. También ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 13 de noviembre de 2014, exp. 34313, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) una material que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas

-siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, esta Corporación ha expuesto: Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser

resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores4.(subrayado fuera del texto) 7.3 Así mismo, la Corporación5 se ha encargado destacar la distinción entre la legitimación de hecho en la causa y la legitimación material en la causa, con el propósito de concluir que en las etapas iniciales del proceso la legitimación que debe acreditarse es la primera de ellas, la cual está determinada por los hechos y las pretensiones que configuran la litis del proceso, así: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2011, exp. n. º 19753, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. n. º 13356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La legitimación material en la causa alude, por regla general, a situación distinta cual es la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de

que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas. 7.4 De acuerdo con lo anterior, en lo que respecta a la legitimación por activa, es claro que, la que debe ser acreditada en la etapa inicial del proceso es la de hecho, por lo tanto, no es posible pretender deducir en el marco de la audiencia inicial si la entidad demandada - Superintendencia Financiera-, tiene o no responsabilidad en la causación del daño atribuido, tal como lo pretende la parte recurrente o si los demandantes no pueden ser objeto de reparación, pues esto solo puede verificarse luego de recaudas todas las pruebas solicitadas por las partes y agotadas las etapas correspondientes del proceso. 7.5 En este sentido, encuentra la Sala que el juez de primera instancia acertó cuando tuvo por acreditada la legitimación de hecho por activa de los demandantes Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, ya que es evidente de las pretensiones que se exponen en el escrito de demanda –fls. 4 y 5, c.1-, que las mismas están orientadas a establecer la responsabilidad de la entidad demandada por las presuntas omisiones que facilitaron la producción de los perjuicios causado a los demandantes, con las operaciones realizadas por Interbolsa. 7.6 Además, de los hechos descritos en la demanda también se desprende que los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao deben mantenerse vinculados al proceso, por cuanto estos alegan que fue por el presunto actuar negligente de la Superintendencia Financiera de Colombia que vieron truncada la posibilidad de recuperar sus acciones, las cuales fueron entregadas mediante operaciones repo. Con base en lo anterior, resulta evidente que la calidad aducida por los demandantes sí cumple con

la exigencia establecida para la legitimación de hecho, pues según lo consignado en la demanda, los demandantes actuaron como agentes participes del mercado de valores sujeto a control de la demandada. 7.7 En este sentido, para la Sala resulta inocuo el argumento consistente en que los demandantes no se encuentran legitimados por no haber tenido la propiedad de las acciones, como consecuencia de las operaciones repo, porque, si bien el daño alegado está determinado, cuantificado y sustentado en unas acciones de Interbolsa S.A., lo que se aduce por parte de quienes demandan es que el daño se produjo como consecuencia del incumplimiento de unas obligaciones adquiridas por los agentes pasivos de la operación repo, que imposibilitó el retorno de las acciones. 7.8 Así mismo, de algunos documentos obrantes en el proceso (fls. 42 y 43, c. pruebas) se puede advertir que el Grupo Interbolsa y Deceval certificaron que para el año 2012 los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao tenían asignadas acciones de Interbolsa S.A., por lo tanto, para el momento en el que se aducen las intervenciones tardías por parte de Superintendencia Financiera de Colombia, los hoy demandantes aparentemente sí ejercían derechos patrimoniales y económicos en el mercado de valores. 7.9 Ahora, es preciso advertir que los argumentos planteados en el recurso hacen referencia en su mayoría a que la Superintendencia Financiera no tuvo responsabilidad en los hechos aducidos por los demandantes, sin embargo, estos no pueden ser objeto de pronunciamiento por tener que ver con el fondo del asuntos y ser ajenos al estudio de la legitimación de hecho

por activa. 7.10 En este mismo sentido, concluir si los demandantes sufrieron afectaciones por una falla en el servicio o si los perjuicios alegados son una mera consecuencia de mercado, no corresponden a la etapa inicial del proceso. Así, no pueden ser argumentos que se valoren para determinar la legitimación en la causa por activa de hecho. 7.11 Por último, se advierte a las partes que esta decisión no compromete la responsabilidad que se pueda probar en el trámite del proceso, toda vez que este es un mero pronunciamiento frente a la legitimación de hecho de los demandantes. 7.12 De acuerdo a lo expuesto, y comoquiera que los hechos y las pretensiones de la demanda pretenden referir que los demandantes Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao, se vieron afectados en su calidad de partícipes en el mercado de valores ante la tardía e ineficaz intervención de la Superintendencia Financiera de Colombia, para la Sala resulta acreditada la legitimación hecho por activa en el presente asunto. En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual se negó las prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la Superintendencia Financiera de Colombia. En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 31 de marzo de 2016