CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00207-02(57900)

RECURSO DE APELACIÓN / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN /

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN /

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN En su recurso de alzada, el apelante plantea reparos en relación con la configuración de la caducidad respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (…) [E]n primer lugar, se observa que examinada la providencia impugnada, el a quo no resolvió lo referente a la caducidad del medio de control (…) Unido a lo anterior, en segundo lugar, precisa la Sala que, el alcance del recurso de apelación, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, sino, fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– a garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico. (…) si la aspiración de justicia que subyace al recurso de alzada, tiene por finalidad que el superior jerárquico revise la decisión de primer grado, acusada de romper o lesionar el derecho, lo cierto es que en el sub examen esta garantía se cumplió frente al asunto que ahora, otra vez, controvierte el censor, sin que fuera materia de la sentencia impugnada. (…) Precisamente, la providencia del 1 de julio de 2015 proferida por esta Corporación, resolvió el recurso de apelación que el actor promovió contra el auto del 11 de

marzo de ese mismo año, mediante el cual el Tribunal de origen había rechazado la demanda –respecto de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, como también la de controversias contractuales– por encontrar configurado el fenómeno jurídico de la caducidad de la primera, dejando sin contenido un pronunciamiento judicial sobre la segunda. (…) Este recorrido, permite observar que, en los albores del proceso, la decisión que ahora se cuestiona fue objeto de pronunciamiento por el superior jerárquico quien, al abordar el problema jurídico planteado en dicha etapa, definió la admisión de la demanda únicamente en lo que atañe a la pretensión de nulidad absoluta del contrato. (…) Así las cosas, habiendo sido resuelta por el ad quem la misma inconformidad que ahora pone de presente el actor, es evidente que la censura planteada queda vacía de contenido y finalidad, pues se pretende tramitar una segunda instancia de un tema que, ya la transitó y definió; se aclara, además, que el recurso de apelación de la sentencia no está concebido como una instancia adicional de las segundas instancias ya surtidas en el proceso, pues, una interpretación ilimitada de este recurso, tal como ha sido planteada, además de desproporcionada, es contradictoria con el principio de preclusión, rector en materia procesal, que determina las etapas y actos que deben adelantarse conforme a la estructura de los diferentes procesos y, en ellos, se definen los términos y recursos disponibles en el ordenamiento jurídico para garantizar el control de las decisiones judiciales, en conjunto con la seguridad jurídica que, en línea de principio, confiere el pronunciamiento del superior.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 320

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CONTROL ABSTRACTO DE

LEGALIDAD / TERCEROS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

ACTIVA DE TERCEROS PROCESALES / INTERÉS EN EL PROCESO /

INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

/ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[E]l petitum de la demanda se restringió a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta del contrato (…), razón por la cual se torna preciso determinar si, respecto de la parte actora se acreditó el interés directo que el artículo 141 del CPACA establece para que un tercero pueda reclamar la nulidad absoluta del mismo, pues a partir de la demostración de dicho interés se edifica su legitimación para cuestionar la validez del referido negocio jurídico. Solo a partir de que se verifique que tal legitimación asistía al actor, pasará la Sala a resolver sobre el cargo de inconformidad con la sentencia recurrida. (…) [T]ienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato –que es distinta de la llana (sic) legitimación procesal– las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo. (…) el interés directo para pretender la nulidad absoluta del contrato se predica respecto de quienes participaron en el proceso de selección, siempre que la cuestión sometida a debate repercuta de

forma directa en “su situación e intereses, o en el goce o efectividad de sus derechos”; por tanto, si la decisión a proferir en nada afecta su situación específica, esos terceros carecerán entonces del “interés directo” que exige la normativa, como presupuesto que los legitima para solicitar la nulidad absoluta del contrato. Lo anterior, en el entendido que no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. (…) En esa medida, si se advierte que la decisión que se adopte respecto de la nulidad absoluta del contrato no afecta de ninguna manera los intereses o el goce o efectividad de los derechos de esta clase de terceros, porque, por ejemplo, como sucede en el sub examine, la pretensión de anulación se apoya especialmente en las presuntas irregularidades que ocurrieron en la etapa precontractual (licitación pública, proceso de selección y adjudicación del contrato) y específicamente en la ilegalidad del acto de adjudicación Resolución (…), la cual no puede ser estudiada por el juez porque respecto de esta pretensión operó la caducidad, de forma que no es posible que ese tercero reclame el restablecimiento del derecho y/o el resarcimiento de los perjuicios que considera le fueron causados. (…) La conclusión obligada a la que hay que arribar es que, en este supuesto, el tercero

tampoco puede pretender la nulidad del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación; por lo mismo, el único interés que le quedaría sería el de mera legalidad, el cual, tal y como lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C221 de 1999, es insuficiente para plantear la pretensión anulatoria del contrato, puesto que un evento meramente circunstancial como lo es haber participado como oferente en el proceso de selección, no basta para arraigar el interés que exige la norma. (…) En estas condiciones, en lo que concierne a la legitimación del tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad del acto de adjudicación, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, habrá de señalarse que aquél no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, salvo que acredite tener un interés en ello que tenga relación, no con el acto administrativo previo, sino con la celebración misma del contrato, circunstancia que daría lugar a abrir la compuerta para acreditar ese “interés directo”, pero distinta a ser el mejor proponente y la cual debe trascender jurídicamente, esto es, repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante. (…) No obstante, en el presente asunto no se advierte por parte del demandante un interés distinto al relacionado con la discusión en lo acontecido en el proceso de selección, pues tal como fue planteado en sus pretensiones, el interés que le llevó a formular la demanda se soportó en la consideración de haber presentado la mejor propuesta para la

administración, aspecto que fue removido del proceso al haberse declarado la caducidad de las pretensiones de restablecimiento y reparación del derecho que dijo tener para haber sido favorecido con la adjudicación del contrato. (…) En este orden de ideas y al advertir que el interés no se relaciona con la celebración misma del contrato, sino con el acto de adjudicación, para la Sala es claro que la eventual declaratoria de nulidad del contrato cuestionado no conlleva ni satisface un beneficio cierto, positivo, actual y exigible, o distinto al de la indemnización de los daños que estima le fueron ocasionados por la no adjudicación del referido contrato. (…) concluye la Sala que, como el (…) no tiene un interés directo para demandar la nulidad absoluta del contrato (…), las pretensiones de la demanda deberán ser negadas al encontrar demostrada su falta de legitimación material en la causa por activa

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C221 de 1999

INTERÉS EN EL PROCESO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ILEGALIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / ACTO

PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL /

PRESUPUESTO PROCESAL / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA

DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES /

PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES

[E]sta Sala ha precisado que además de la acreditación del interés directo del tercero que actúa como demandante, debe advertirse que si el fundamento de la pretensión de nulidad del contrato está basado en la ilegalidad del acto previo, en estos casos se impone que la pretensión de nulidad frente al acto precontractual – y que contiene el vicio alegado– no haya caducado (presupuesto de la acumulación de pretensiones), pues ningún sentido tendría incursionar en la validez del contrato estatal basado en una ilegalidad en sus actos precontractuales, si éstos quedaron arropados por la presunción de legalidad, ante el acaecimiento de la caducidad. CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO / RECONOCIMIENTO DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO /

GESTIÓN DEL PROCESO / NATURALEZA DEL PROCESO / DURACIÓN DEL

PROCESO / DURACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

DURACIÓN DEL TÉRMINO PROCESAL / CUANTÍA DEL PROCESO / GASTOS

DEL PROCESO / APODERADO JUDICIAL / ALEGATOS DE CONCLUSIÓN /

COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida, en este caso, el consorcio demandante. Dado que se encontró demostrada la gestión de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios al presentar los alegatos de conclusión en esta instancia, la Sala estima dicha gestión como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. (…) Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida (…) Sin embargo, no se observa ninguna gestión a cargo del Consorcio Alimesa 2014, otra demandada, por lo que, en estas condiciones, las agencias en derecho de la segunda instancia se deben causar por un valor inferior al que se consideraría en caso de una diligencia plena por parte de éste. (…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO - ARTÍCULO 366 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO

365

NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín y aclaración de voto de la consejera Marta Nubia

Velásquez Rico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., siete (07) mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00207-02(57900)

Actor: CONSORCIO COMPROMISO SOCIAL

Demandado: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS –

USPECY OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Asunto: Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato 110 de 2014, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte

demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo negó las pretensiones, al advertir que no procedía la pretensión de restablecimiento y que, además, el puntaje otorgado a la propuesta del actor se ajustó a lo determinado en el pliego de condiciones; el apelante, parte actora, insiste en que sí procede la pretensión de restablecimiento y que la entidad demandada, de forma arbitraria, se abstuvo de otorgarle el puntaje que le correspondía.

I. SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 22 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió la siguiente decisión (se transcribe conforme obra): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. “SEGUNDO: Sin condena en costas. “TERCERO: Contra la presente sentencia procede el recurso de apelación, en los términos dispuestos en el artículo 243 y 247 del C.P.A.C.A.”1.

2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

3. El 19 de enero de 20152, el Consorcio Compromiso Social presentó demanda, por intermedio de apoderado judicial3 y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y 1 Folio 175 del cuaderno principal. 2 Folio 25 del cuaderno 1. 3 Los integrantes y el representante legal del consorcio Compromiso Social –conforme al documento de

constitución del consorcio, obrante en las páginas 22 a 23, del archivo “prueba 3” del cd de pruebasotorgaron el poder –visible a folios 1 a 2b del cuaderno 1-, para la representación judicial de la parte actora en este asunto. Carcelarios –USPEC– y el Consorcio Alimesa 2014, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal): “A. Pretensiones principales: medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “Primera.- Declarar que es nula la Resolución Nº 00413 de 9 de junio de 2014, ‘por medio de la cual se adjudica la licitación pública No. SPC-LP-0012014’, en tanto que adjudicó el grupo 18 al Consorcio Alimesa 2014, teniendo derecho a ello el demandante. “Segunda.- Consecuentemente, declarar que el Consorcio Compromiso Social tenía derecho a la adjudicación del grupo 18 de la licitación pública No. SPC-LP-001-2014. “Tercera.- Consecuentemente a la anulación del acto administrativo cuestionado, deberá entonces restablecerse el derecho y reparar integralmente al demandante, de acuerdo con lo siguiente: “3.1. Restitución.- Declarar que el consorcio demandante tenía derecho a la adjudicación de la licitación pública en cuestión porque reunía las condiciones exigidas y era el mejor proponente y emitir certificación en ese sentido por parte de la entidad demandada. “3.2. Indemnización.- Por los siguientes conceptos: “3.2.1. Veinticinco millones trescientos cincuenta mil pesos ($25.350.000) por

concepto de costos de preparación de la oferta, detallados de la siguiente manera según informe contable (…) “3.2.2. Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación contra derecho del grupo 18 de la licitación pública aludida, calculado a partir del presupuesto aprobado por establecimientos contra los costos establecidos por el Consorcio Compromiso Social en su oferta, según informe y prueba contable, la suma de mil nueve millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos ochenta y un pesos ($1.009.565.281). “3.2.3. Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio sobre el dinero dejado de percibir, estimado a partir de la facturación mensual por valores absolutos y por raciones, previa deducción del valor de los tributos retenidos en los pagos; setecientos quince millones novecientos dieciséis mil doscientos sesenta y tres pesos ($715.916.263), estimado a 9 de diciembre de 2014. “En total, la reparación de los perjuicios ocasionados en mil setecientos cincuenta millones ochocientos treinta y un mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.750.831.544), valor que se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso –CGP. “Cuarta.- Compulsar copias a las autoridades penales, disciplinarias y fiscales para que investiguen la conducta de las funcionarias y los funcionarios involucrados. Se tiene conocimiento que la Procuraduría General de la Nación

actualmente investiga lo ocurrido en el proceso IUS-2014-219652. “B. Pretensiones subsidiarias: medio de control de controversias contractuales. “Primera.- Declarar que es nula la Resolución Nº 00413 de 9 de junio de 2014, ‘por medio de la cual se adjudica la licitación pública No. SPC-LP-0012014’, en tanto que adjudicó el grupo 18 al Consorcio Alimesa 2014, teniendo derecho a ello el demandante. “Segunda.- Consecuentemente, declarar que el Consorcio Compromiso Social tenía derecho a la adjudicación del grupo 18 de la licitación pública No. SPC-LP-001-2014. “Tercera.- Consecuentemente, declarar nulo el contrato Nº 110 de 2014 celebrado por la entidad demandada con el Consorcio Alimesa 2014 por nulidad absoluta generada por la nulidad de la resolución de adjudicación en cuestión, y por haber sido celebrado ‘contra expresa prohibición constitucional o legal’, ‘ con abuso o desviación de poder’ y como efecto de la nulidad del acto mediante el cual se adjudicó, causales de nulidad absoluta del contrato estatal previstas en el art. 44 numerales 2º, 3º, y 4º de la Ley 80 de 1993. “Cuarta.- Consecuentemente a la anulación del acto administrativo y contrato cuestionados, deberá entonces restablecerse el derecho y reparar integralmente al demandante, de acuerdo con lo siguiente: “4.1. Restitución.- Declarar que el consorcio demandante tenía derecho a la adjudicación de la licitación pública en cuestión porque reunía las condiciones

exigidas y era el mejor proponente y emitir certificación en ese sentido por parte de la entidad demandada. “4.2. Indemnización.- Por los siguientes conceptos: “4.2.1. Veinticinco millones trescientos cincuenta mil pesos ($25.350.000) por concepto de costos de preparación de la oferta, detallados de la siguiente manera según informe contable … 43.2.2. Por concepto de la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación contra derecho del grupo 18 de la licitación pública aludida, calculado a partir del presupuesto aprobado por establecimientos contra los costos establecidos por el Consorcio Compromiso Social en su oferta, según informe y prueba contable, la suma de mil nueve millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos ochenta y un pesos ($1.009.565.281). “4.2.3. Por concepto de lucro cesante, consistente en el interés moratorio sobre el dinero dejado de percibir, estimado a partir de la facturación mensual por valores absolutos y por raciones, previa deducción del valor de los tributos retenidos en los pagos; setecientos quince millones novecientos dieciséis mil doscientos sesenta y tres pesos ($715.916.263), calculado a 9 de diciembre de 2014. “En total, la reparación de los perjuicios ocasionados en mil setecientos cincuenta millones ochocientos treinta y un mil quinientos cuarenta y cuatro pesos ($1.750.831.544), valor que se estima bajo la gravedad del juramento, conforme a lo previsto en el art. 206 de la Ley 1564 de 2012, Código General

del Proceso –CGP. “Quinta.- Compulsar copias a las autoridades penales, disciplinarias y fiscales para que investiguen la conducta de las funcionarias y los funcionarios involucrados. Se tiene conocimiento que la Procuraduría General de la Nación actualmente investiga lo ocurrido en el proceso IUS-2014-219652”4. Hechos principales

4. Como supuestos de hecho, adujo que la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios abrió la licitación pública SPC-LP-001-2014, con el objeto de “seleccionar el (los) contratista (s) que suministrará (n) y prestará (n) el servicio de alimentación por ración, para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para los grupos [grupos 12 y 18] que mediante resolución 662 del cuatro (4) de octubre de 2013 fueron declarados desiertos de la licitación pública SPC-LP-002-2013”5.

5. Señaló que era el virtual ganador de la licitación pública SPC-LP-001-2014 con un total de 997.14 puntos, si la entidad le hubiera asignado los 100 puntos que, en virtud del pliego de condiciones, le correspondían por el factor de estímulo a la industria nacional; sin embargo, afirmó que de manera deliberada y contra derecho, la demandada solo le asignó tal puntaje –los 100 puntos– al Consorcio Alimesa 2014, razón por la cual obtuvo una calificación final de 897.14, mientras que quien resultó adjudicatario –Consorcio Alimesa 2014– tuvo un puntaje de 994.32.

6. Respecto de la acreditación del factor de estímulo a la industria nacional, aseveró que el pliego de condiciones no exigió una declaración extrajuicio para su demostración y que, además, la demandada incurrió en las siguientes conductas: “i. Publicó como anexo al pliego de condiciones definitivo el formato Nº 7, ‘apoyo a la industria nacional’. “ii. En la respuesta a las observaciones sobre la evaluación preliminar aclaró que no es necesaria declaración extrajuicio alguna y, por tanto, que era suficiente el formato Nº 7. “iii. En procesos de licitación anteriores y posteriores ha otorgado el puntaje por el simple lleno del formato en cuestión”6.

Fundamentos de derecho

7. La parte actora aseveró que se desconocieron los artículos 29, 83 y 84 de la Constitución Política, el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 10 del Decreto Ley 2150 de 1995; para el efecto, formuló tres cargos, con el siguiente alcance: 4 Folios 4 a 6 del cuaderno 1. 5 Folio 7 del cuaderno 1. 6 Folio 9 del cuaderno 1.

8. Primer cargo , consistente en la violación del debido proceso administrativo y el deber de selección objetiva, toda vez que la demandada no tenía fundamento normativo alguno para exigir la presentación de una declaración extrajuicio para la asignación del puntaje de apoyo a la industria nacional, pues ni en las leyes 80, 1150, 1474 y 816, ni en ninguna otra norma se ha previsto que el referido puntaje sólo se reconozca si el proponente presenta declaración

extrajuicio; además, el pliego de condiciones definitivo tampoco consagró dicha exigencia, comoquiera que determinó que el “servicio de origen nacional” se acreditaría con “el certificado de existencia y representación legal, para el caso de las empresas, con la copia de la cédula de ciudadanía para las personas naturales y en caso de estructura plural con los documentos mencionados”7.

9. Igualmente, con el pliego de condiciones se publicó el formato 7, respecto del cual la USPEC, al contestar las observaciones formuladas a la evaluación preliminar, afirmó que no era necesaria una manifestación adicional al formato enunciado para obtener el puntaje en cuestión; por ende, aún asumiendo un error de parte de los proponentes, lo cierto es que la misma entidad los hizo incurrir en dicha incorrección, violando los principios de confianza legítima y respeto al acto propio; señala que, en todo caso, no es posible interpretar que dicho puntaje dependía de una declaración extrajuicio porque el artículo 10 del Decreto 2150 de 1995, modificado por los artículos 25 de la Ley 962 de 2005 y 7 del Decreto Ley 19 de 2012, lo prohíbe.

10. Segundo cargo , relativo a la falsa motivación; por cuanto, en su parecer, en el acto administrativo demandado se incurrió en tres errores, a saber: “i. Error de derecho: haber exigido un formato especial para asignar el puntaje por apoyo a la industria nacional … ii. Error de hecho: falsa motivación jurídica por interpretación expansiva al alejarse de lo previsto en el pliego de condiciones definitivo para favorecer a su proponente, iii Error de hecho: falsa motivación

por restarle al proponente Consorcio Compromiso Social los 100 puntos por estímulo a la industria nacional, no obstante que diligenció y presentó el formato requerido para tal fin”8.

11. Tercer cargo , referente a la desviación de poder; comoquiera que se presentaron dos indicios sobre la distorsión del fin del acto administrativo, como son: “(i) la contradicción del acto con actos o medidas posteriores, (ii) contradicción del acto con actos o medidas anteriores”9, porque la demandada en la respuesta a las observaciones indicó no era necesaria declaración extrajuicio alguna, es decir, era suficiente el formato 7 y en licitaciones anteriores y posteriores ha otorgado el puntaje por apoyo a la industria nacional con el simple aporte del mencionado formato.

Admisión de la demanda 12.En proveído del 11 de marzo de 2015, el Tribunal de origen rechazó la demanda, al considerar que operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la 7 Folio 12 del cuaderno 1. 8 Folios 21 y 22 del cuaderno 1. 9 Folio 23 del cuaderno 1. pretensión de declaratoria de nulidad de la resolución de adjudicación del contrato, escenario que, adujo, impide a la Sala “analizar la causal de nulidad del contrato No.110 de 2014, pues es evidente que en este caso para estudiar la misma se aplicaría lo dispuesto en el numeral 4 artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, ‘Que se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamentan’ y dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho para este caso incoado para lograr la nulidad del acto de adjudicación se encuentra caducado, la sala no podría de ninguna manera realizar estudio de legalidad alguno, ni mucho menos podría reconocer perjuicio patrimonial alguno a favor de la parte demandante, en el cual centra su calidad de tercero con interés, esto es el resarcimiento económico”10. 13.La parte actora presentó recurso de alzada contra el anterior auto y, en providencia del 1 de julio de 2015, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Colegiatura lo revocó y, en su lugar, rechazó la pretensión principal de nulidad y restablecimiento del derecho y admitió la demanda respecto de las demás pretensiones. Como sustento de esta decisión, aseveró: “Con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACAse retornó al régimen que existió en el CCA, antes de la modificación de la Ley 446 de 1998, con la diferencia de que todos los actos precontractuales pueden demandarse de forma separada con la nulidad absoluta del contrato, lo que en ese entonces solo ocurría en relación con algunos de ellos. “(…) “En ese sentido, se itera la conclusión expuesta en relación con ese momento histórico, cuya aplicación se presenta, incluso con mayor claridad en la actualidad, porque hoy se permite acumular pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, siempre que sean conexas y que alguna de las pretensiones no haya caducado. De esta manera, con el CPACA es posible acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con el restablecimiento del

derecho y la contractual de nulidad absoluta del contrato, siempre que las pretensiones se ejerciten dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso, ya que si se excede dicho término caduca la de restablecimiento y solo podrá analizarse la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación –o de otro acto previo, si ese fue el cargo de nulidad-, sin que proceda el restablecimiento, como sucede en los casos de simple nulidad, claro está, siempre que se ejerza dentro del término de caducidad de la acción contractual. “(…) “En consecuencia, como la demanda se presentó el 19 de enero de 2015, es decir, vencidos los 4 meses siguientes a la notificación, se concluye que se configuró la caducidad respecto de la pretensión de restablecimiento; pero no así frente a la nulidad absoluta del contrato que se invoca con fundamento en la solicitud de nulidad del acto de adjudicación. En efecto, los 4 meses para solicitar el restablecimiento se cumplieron el 14 de enero de 2015”11 (se subraya). Contestación demanda 10 Folio 65 del cuaderno 1. 11 Folios 94 a 97 del cuaderno 1. 14.La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC– se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, por cuanto el proceso de selecci