CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00270-01(57183)-2017

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACION DIRECTA - El termino empieza a correr una vez se concrete el daño o la víctima tenga conocimiento del mismo / EXCLUSION DE LA MASA DE LIQUIDACION DE INTERBOLSA S.A.- El daño alegado no se ha concretado por cuanto no ha finalizado el proceso de liquidación Según el escrito de demanda, las pretensiones están encaminadas a obtener el resarcimiento por los perjuicios causados por la Superintendencia Financiera de Colombia con la presunta omisión de sus funciones de control, vigilancia y prevención frente a la situación financiera de Interbolsa S.A. La parte actora manifestó que esa omisión consistió en no “adoptar medidas preventivas” para proteger a los usuarios de la sociedad comisionista y no advertir previamente a los inversionistas la situación de la mencionada sociedad (…) en el sub judice aún no hay certeza de la ocurrencia del daño consistente en el detrimento patrimonial causado por la omisión en la función de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, toda vez que, con la información obrante en el expediente, no hay seguridad de que Montoya Prada y CIA. S.A.S. haya sido excluida de la masa de liquidación de Interbolsa S.A., como tampoco se encontró documento alguno que dé cuenta de que el proceso de liquidación de esta última sociedad haya finalizado. Conforme a lo dicho, el daño por el cual se demanda se concretará una vez el liquidador excluya al demandante de la masa de liquidación o cuando finalice el proceso de liquidación y se decrete la extinción de Interbolsa S.A. como persona jurídica, pues es en ese momento cuando “se paga el pasivo externo e interno a su cargo”. De lo anterior surge que el término de caducidad no ha empezado a

correr, pues aún no existe certeza de la ocurrencia del daño, razón por la cual no puede afirmarse desde ya –como lo hace la providencia recurridaque la demanda se presentó de manera extemporánea.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00270-01(57183)

Actor: MONTOYA PRADA Y CIA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 12 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró próspera la excepción de caducidad de la acción de reparación directa.

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2015, Montoya Prada y CIA S.A.S., por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante con la omisión en la función de vigilancia y control de esa Superintendencia frente a las irregularidades que se venían presentando en la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que los días 4, 5, 6, 18 y 19 de

septiembre de 2012 Montoya Prada y CIA. S.A.S. invirtió $709’927.395 en 391.257 acciones de Interbolsa S.A.; sin embargo, el 2 de noviembre de ese mismo año, mediante resolución 1795, la Superintendencia Financiera adoptó la medida “de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA S.A.” y, posteriormente, mediante resolución 1812 del 7 de noviembre de 2012 esa misma entidad “ordenó la liquidación forzosa administrativa de la sociedad Interbolsa S.A.” (folios 10 y 24 del cuaderno 1). Se dijo que la toma de posesión y la posterior liquidación tuvo como causal la cesación de pagos en que había entrado Interbolsa S.A., pues, el 1 de noviembre de 2012, el presidente de esa sociedad manifestó que “al cierre de las operaciones del día de hoy 1 de noviembre de 2012 la sociedad comisionista no estuvo en capacidad de pagar un crédito otorgado por valor de $20.000’000.000 …” (folio 24 del cuaderno 1). Al respecto, la parte actora manifestó que el daño del cual se pretende la reparación consistió en que el dinero invertido en las acciones de Interbolsa S.A. no fue restituido y su devolución aún es incierta (folio 6 del cuaderno 1). Montoya Prada y CIA. S.A.S. afirmó que dicho detrimento patrimonial fue causado por la omisión por parte de la Superintendencia Financiera, en cuanto al ejercicio de su función de vigilancia, supervisión y prevención, a fin de proteger a los inversionistas y

dijo lo siguiente (se transcribe tal como obra en el original, se subraya): “ … Las irregularidades en que incurrió la Superintendencia Financiera consisten en que teniendo conocimiento desde el año 2011 sobre los malos manejos de Interbolsa, no propuso ni coordinó la adopción de políticas y mecanismos para asegurar la protección de los consumidores financieros … no adoptó medidas preventivas con el fin de preservar el sistema financiero su estabilidad, seguridad y confianza, así la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados … Su negligencia causó daño al sistema financiero y causó daño a los inversionistas de buena fe que creyeron en la supervisión y control del Estado sobre una entidad vigilada… “Las irregularidades de la Superintendencia Financiera no están contenidas en actos administrativos, son irregularidades por la omisión de sus funciones de control, vigilancia, supervisión y prevención en detrimento del patrimonio de los inversionistas de buena fe que depositaron su confianza en la seguridad de la protección del Estado” (folio 27 del cuaderno 1). Asimismo, la parte demandante sostuvo que el 28 de noviembre de 2013 la Procuraduría General de la Nación profirió el boletín 964, mediante el cual se dio a conocer la sanción impuesta al Superintendente Financiero y a otros funcionarios, información con la que, según dijo, pudo corroborar que dicha Superintendencia estaba enterada desde 2011 de las irregularidades en el manejo de las inversiones de Interbolsa S.A. (folios 28 y 29 del cuaderno 1). La parte demandante adujo que si la Superintendencia Financiera hubiera informado

previamente la situación de ese grupo empresarial, nunca habría optado por la inversión bursátil en Interbolsa S.A. En consecuencia, solicitó que se le indemnizara por los perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) derivados de la inversión en acciones de Interbolsa S.A. Excepción En la contestación de la demanda, la Superintendencia Financiera propuso la excepción de caducidad de la acción de reparación directa; sostuvo que la omisión de vigilancia y control atribuida a esa entidad cesó el 2 de noviembre de 2012, fecha en la cual se ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de Interbolsa S.A.1, momento desde el cual, según consideró, se debió empezar a contar el término de caducidad de la acción, de tal suerte que la demandante tenía hasta el “3 (sic) de noviembre de 2014” para interponer la demanda de reparación directa y dado que la misma fue interpuesta el 22 de enero de 2015, concluyó que para entonces ya había operado el fenómeno de la caducidad (folio 84 reverso cuaderno 1). Auto apelado 1? Resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012. En audiencia inicial celebrada el 12 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró próspera la excepción de caducidad de la acción de reparación directa propuesta por la Superintendencia Financiera. El a quo manifestó que la omisión de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera se “materializó” con la resolución 1795 del 2 de noviembre

de 2012, mediante la cual se privó de toda actividad financiera a Interbolsa S.A.; por lo tanto, señaló que desde ese día se debe empezar a contar el término para la interposición de la demanda de reparación directa. Asimismo, consideró que la oportunidad para presentar la demanda de reparación directa venció el 4 de noviembre de 2014 (por ser festivo ese 3 de noviembre); así, pues, tanto la solicitud de conciliación extrajudicial como la demanda (presentadas el 5 de noviembre de 2014 y el 22 de enero de 2015, respectivamente) fueron interpuestas por fuera del término previsto para ello (folios 227 a 229 del cuaderno1). Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que adujo que si bien la resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012 fue el primer acto administrativo de intervención de la Superintendencia Financiera, no corresponde al momento desde el cual se deba empezar a contar la caducidad de la acción, pues la primera entidad que dio a conocer el actuar irregular de esa Superintendencia fue la Procuraduría General de la Nación, que lo hizo mediante boletín 964, publicado a través de su página web el 28 de noviembre de 2013, boletín en el que se evidenció la omisión del ente encargado de adoptar medidas preventivas tendientes a evitar perjuicios a los inversionistas. Por ende, aseguró que el término para demandar iba hasta el 15 de febrero de 2016, ya que el 5 de noviembre de 2014 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial que interrumpió dicho término durante 2 meses y quince días (folio 225 c.1).

CONSIDERACIONES Según el escrito de demanda, las pretensiones están encaminadas a obtener el resarcimiento por los perjuicios causados por la Superintendencia Financiera de Colombia con la presunta omisión de sus funciones de control, vigilancia y prevención frente a la situación financiera de Interbolsa S.A. La parte actora manifestó que esa omisión consistió en no “adoptar medidas preventivas” para proteger a los usuarios de la sociedad comisionista y no advertir previamente a los inversionistas la situación de la mencionada sociedad (folio 10 del cuaderno 1), irregularidades del ente de control financiero que, por una parte, derivaron en la expedición de las resoluciones 1795 del 2 de noviembre de 2012 y 1812 del 7 de esos mismos mes y año, que dispusieron “intervenir y tomar posesión de … Interbolsa S.A. …” y, por otra parte, llevaron “a iniciar el proceso administrativo de liquidación forzosa” (folio 4 del cuaderno 1), lo cual causó los perjuicios reclamados, pues, según afirmó, “no ha podido disponer de los recursos financieros desde que (sic) se inició el proceso de toma de posesión de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A.”, ni le han sido restituidos los dineros invertidos en ella (folio 4 y 10 del cuaderno 1). Montoya Prada y Cía. S.A.S. manifestó también que tuvo conocimiento de la omisión de la Superintendencia Financiera el 28 de noviembre de 2013, con la expedición del boletín 964 de la Procuraduría General de la Nación, en el que se publicó la sanción impuesta al Superintendente Financiero y a otros funcionarios por el “caso Interbolsa

S.A.”; por lo tanto, indicó, a partir de la publicación de ese boletín (28 de noviembre de 2013) se debe contar el término para la interposición de la demanda de reparación y no desde la resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012. Así las cosas, le corresponde a este despacho determinar en qué momento tuvo ocurrencia el daño cuya reparación se pretende, pues el derecho a reclamar su resarcimiento sólo surge cuando el menoscabo se produce. Según se observa en la demanda, la parte actora afirmó que el detrimento patrimonial irrogado se produjo como consecuencia de la omisión por parte de la Superintendencia Financiera en el control, inspección y vigilancia de las actuaciones irregulares que se venían presentando en Interbolsa S.A., y que dicha omisión fue evidenciada con el boletín 964 de la Procuraduría General de la Nación (folios 11 y 12 del cuaderno 1). Esta Corporación se ha referido al tema en repetidas ocasiones, diciendo que (se transcribe como obra en el original): “ … para definir si las pretensiones del demandante se encuentran caducadas, es necesario determinar el momento exacto a partir del cual se debe iniciar el cómputo del término señalado legalmente para ejercer el derecho de acción, en tanto la parte demandada estimó que dicho punto iniciaba cuando cesara la acción dañosa … “En efecto, la parte actora afirmó, en su demanda, que el detrimento patrimonial cuyo resarcimiento pretende se produjo como consecuencia de la omisión por parte de la Superintendencia Financiera en el control, inspección y vigilancia de las

actuaciones de Interbolsa SAI como administradora de inversiones. “… en este caso el término de caducidad no ha empezado a correr, comoquiera que en este momento no existe certeza del daño, pues de conformidad con lo allegado al plenario, de un lado se tiene que la liquidación de la sociedad Interbolsa SAI no se encuentra terminada y, de otro, que no existe seguridad acerca de si la aquí demandante fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial …. “Y es que tratándose del cómputo del término de caducidad, la jurisprudencia de la Sección ha destacado que el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir de cuando éste se produce, por lo que es razonable considerar que el término de caducidad respecto de aquellos daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, debe computarse a partir de su manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación2”3 (se subraya). De conformidad con esta postura jurisprudencial, el despacho considera que en el sub judice aún no hay certeza de la ocurrencia del daño consistente en el detrimento patrimonial causado por la omisión en la función de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, toda vez que, con la información obrante en el expediente, no hay seguridad de que Montoya Prada y CIA. S.A.S. haya sido excluida de la masa de liquidación de Interbolsa S.A., como tampoco se encontró documento alguno que dé cuenta de que el proceso de liquidación de esta última sociedad haya finalizado. Conforme a lo dicho, el daño por el cual se demanda se concretará una vez el

liquidador excluya al demandante de la masa de liquidación o cuando finalice el proceso de liquidación y se decrete la extinción de Interbolsa S.A. como persona jurídica, pues es en ese momento cuando “se paga el pasivo externo e interno a su cargo”4. De lo anterior surge que el término de caducidad no ha empezado a correr, pues aún no existe certeza de la ocurrencia del daño, razón por la cual no puede afirmarse 2 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expediente. 35.574 y Auto de 10 de febrero de 2016, Expediente AG - 050012333000201500934 01”. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de diciembre de 2016, exp. 56.812. En el mismo sentido, véanse los autos del 13 de junio de 2013, exp. 47053 y del 10 de agosto de 2016, exp. 57.483. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2000, exp. 5475 y auto del 7 de diciembre de 2016, exp. 56.812. desde ya –como lo hace la providencia recurridaque la demanda se presentó de manera extemporánea. En consecuencia, el despacho revocará la decisión del a quo que declaró probada la excepción de caducidad. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: REVÓCASE el auto del 12 de mayo de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la caducidad de la acción de reparación

directa.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

2cua/Vmtl.