CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00354-01(57833)-2017

EXCEPCIONES - Indebida escogencia de la acción. Caducidad. / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - Medio de control de reparación directa / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. Demanda interpuesta dentro del término legal [E]n torno a la excepción de indebida escogencia de la acción, la demandada manifestó que lo pretendido era el resarcimiento por el daño causado con la expedición de la resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012 y que, por lo tanto, la acción idónea para el estudio de las pretensiones de la demanda era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Medio de control de reparación directa [L]a concreción del hecho dañoso solo sucederá cuando se termine el proceso de liquidación de Interbolsa S.A. y entonces exista certeza de que la parte actora fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial. Por lo anterior y como en el expediente no obra documento que acredite que la demandante fue excluida de la masa de liquidación de Interbolsa y tampoco hay seguridad de que el proceso de liquidación de esta sociedad haya finalizado, este despacho encuentra que el término para interponer la demanda de reparación directa no ha empezado a correr.

FUENTE FORMAL: LEY 964 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00354-01 (57833)

Actor: MAURICIO VARÓN VÁSQUEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 18 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A., mediante el cual se negaron las excepciones propuestas por la entidad demandada.

ANTECEDENTES La demanda El 26 de enero de 20151 y mediante apoderado judicial, Mauricio Varón Vásquez interpuso demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante con la omisión en la función de vigilancia, prevención y control de esa Superintendencia frente a las irregularidades que se venían presentando en la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. (folios 7 y 8 del cuaderno 1). Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que, el 1 de noviembre de 2012, Mauricio Varón Vásquez invirtió $369’252.000 en 140.400 acciones de Interbolsa S.A.; sin embargo, al día siguiente, es decir, el 2 de noviembre de 2012, mediante resolución 1795, la Superintendencia Financiera adoptó la medida de toma de posesión de INTERBOLSA S.A. y, posteriormente, mediante resolución 1812 del 7 de noviembre de 2012, esa misma superintendencia ordenó su liquidación forzosa administrativa. (folio 14

del cuaderno 1). Mauricio Varón Vásquez manifestó que el daño irrogado consistió en la pérdida del capital invertido en la mencionada comisionista de bolsa, debido a la omisión en el ejercicio de la función de vigilancia, supervisión y prevención por parte de la Superintendencia Financiera y dijo lo siguiente (se transcribe como obra en el original): “El ente público, en el caso sub examine, incurrió en responsabilidad de tipo indirecto que se evidencia en la falla del servicio por cuanto no adoptó ninguna de las medidas preventivas … tendientes a prevenir la pérdida de confianza del público y el perjuicio a los inversionistas en el mercado de valores, así como tampoco adoptó las medidas … con la intención de salvaguardar los activos que se encontraban en riesgo y los intereses de los ahorradores e inversionistas de Interbolsa S.A. Hubo una definitiva inobservancia a la función preventiva …” (folio 15 del cuaderno 1). El demandante afirmó que la Superintendencia Financiera tuvo conocimiento desde 2011 acerca del manejo irregular presentado en Interbolsa S.A. y, no obstante, omitió 1 Según sello de recibido del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, obrante a folio 1 del cuaderno 1. prevenir a los inversionistas, quienes fueron tomados por sorpresa con la expedición de las resoluciones 1795 y 1812 de noviembre de 2012 (folios 4, 7 y 12 del cuaderno 1). Además, adujo que, si la Superintendencia Financiera hubiera informado previamente la situación de Interbolsa S.A., nunca habría optado por la inversión bursátil en ese grupo empresarial.

En consecuencia, solicitó que se le indemnizara por los perjuicios materiales (lucro cesante y daño emergente) derivados de la inversión en acciones de Interbolsa S.A. Excepciones En la contestación de la demanda, la Superintendencia Financiera propuso las siguientes excepciones: a) Indebida escogencia de la acción: sostuvo que, de conformidad con lo pretendido por la parte actora, que es la reparación de un daño causado con la expedición de un acto administrativo (resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012), la acción correspondiente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa (folio 72 del cuaderno 1). b) Caducidad de la acción: manifestó que, al ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la correspondiente para estudiar las pretensiones de la demanda, el término para interponerla es de 4 meses contados a partir de la notificación, ejecución o publicación del acto administrativo causante del daño, de modo que, como la resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012 “se ejecutó inmediatamente pues no fue objeto de recurso”, dicho término debe contarse desde ese mismo día (2 de noviembre). Por tal motivo, según dijo, el demandante tenía hasta el 3 de marzo de 2013 para interponer la demanda, de tal suerte que para el momento de su presentación (26 de enero de 2015) ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción (folio 73 del cuaderno 1). c) Falta de legitimación en la causa por pasiva: adujo que, como el daño causado al señor Mauricio Varón Vásquez provino de la actuación “fraudulenta” por parte de

Interbolsa S.A. SCB. e Interbolsa S.A. SAI., es contra esas sociedades que se deben tomar las acciones correspondientes y no contra la Superintendencia Financiera. Agregó que el trámite de apertura del proceso de liquidación se dio mediante auto del 4 de enero de 2013, proferido por la Superintendencia de Sociedades y, por ende, contra esa Superintendencia se debe dirigir la demanda de reparación directa (folio 74 reverso del cuaderno 1). Auto apelado En audiencia inicial celebrada el 18 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la totalidad de las excepciones propuestas por la Superintendencia Financiera, de la siguiente forma: -Excepción de indebida escogencia de la acción: manifestó que, según se dijo en la demanda, el daño provino de la omisión de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera, la cual derivó en la toma de posesión y la posterior liquidación de Interbolsa S.A. y no de la ilegalidad de las resoluciones expedidas por el ente de control, razón por la cual la acción correcta para el estudio de lo pretendido en la demanda es la de reparación directa. -Excepción de caducidad de la acción: consideró que la demanda de reparación directa fue interpuesta dentro del término de oportunidad previsto para ello. Como fundamento de lo anterior, adujo lo siguiente (se transcribe como obra en el original): “…a partir de la Resolución No. 1812 de 07 de noviembre de 2012 ‘Por medio de la cual se adopta la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes,

negocios de la sociedad comisionista de bolsa INTERBOLSA’ que fue publicada el mismo día según la información obtenida en la página web … debe iniciarse el conteo de caducidad del medio de control a partir del día siguiente, en tanto se demanda como hecho dañoso la omisión del cumplimiento de sus funciones por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia la cual cesó con la intervención administrativa a la comisionista de bolsa, lo que la parte demandante alega que el daño se consumó en ese momento. “Bajo el anterior análisis, el conteo de caducidad inició el 8 de noviembre de 2012, por lo que la parte demandante contaba con el término de 2 años para incoar la acción, el cual vencía el 8 de noviembre de 2014 … “La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada ante el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Administrativos, como requisito de procedibilidad el 31 de octubre de 2014 … faltando 8 días para el vencimiento del término para demandar, y la diligencia fue realizada el 22 de enero de 2015 declarándose fallida … conforme a lo anterior, la parte demandante contaba a partir del 23 de enero de 2015, con 8 días para presentar la demanda, es decir, hasta el 3 de febrero de 2015. “El libelo fue incoado el 26 de enero de 2015 … dentro del término de ley …”. (folio 214 del cuaderno principal). -Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva: sostuvo que, de conformidad con las pretensiones y las pruebas allegadas con la demanda, “la Superintendencia Financiera de Colombia, (sic) se encuentra legitimada

materialmente en el proceso, por cuanto participó en los hechos al proferir la Resolución que ordenó la liquidación forzosa de Interbolsa S.A.; y de otra parte, fue señalada en el libelo como parte demandada, se admitió la demanda en su contra, fue notificada como tal a través de su representante legal y dio contestación a la misma, con lo que se configura (sic) como parte procesal, entendiéndose como una legitimación de hecho por pasiva” (folio 214 reverso del cuaderno principal). Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que reiteró cada uno de los argumentos consignados en la contestación de la demanda. CONSIDERACIONES La parte actora presentó la demanda de reparación directa con el fin de obtener el resarcimiento por los perjuicios causados con la omisión en las funciones de vigilancia y control por parte de la Superintendencia Financiera, frente a las actuaciones irregulares que se venían presentando en Interbolsa S.A. En la contestación de la demanda, la Superintendencia Financiera presentó las excepciones de indebida escogencia de la acción, caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva, las cuales fueron negadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial celebrada el 18 de agosto de 2016. Inconforme con la decisión del a quo, la entidad demandada interpuso y sustentó recurso de apelación durante la mencionada audiencia, situación a la cual se refiriere el C.P.A.C.A. en su artículo 244 (numeral 1)2; así, pues, y dado que se cumplen los 2 “Artículo 244 TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso

de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: “1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta”. requisitos allí dispuestos, este despacho estudiará si le asiste o no razón a la entidad demandante al solicitar la prosperidad de las excepciones presentadas. En la audiencia inicial, la entidad demandada formuló las siguientes excepciones: - Indebida escogencia de la acción - Caducidad - Falta de legitimación en la causa por pasiva 1.- La acción idónea: En torno a la excepción de indebida escogencia de la acción, la demandada manifestó que lo pretendido era el resarcimiento por el daño causado con la expedición de la resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012 y que, por lo tanto, la acción idónea para el estudio de las pretensiones de la demanda era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Sobre el particular, es preciso indicar que el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que: “Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le

restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel” (se destaca). Ahora bien, el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 establece que: “Reparación Directa: En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. "De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma” (se destaca). Las disposiciones transcritas permiten apreciar claramente la diferencia existente entre las referidas acciones, en tanto las causas o conductas administrativas que motivan el ejercicio de una u otra son distintas. Mientras la primera encuentra su causa en un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, la segunda se fundamenta

en el daño causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación (temporal o permanente) de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de ésta. De conformidad con lo expuesto en la demanda, lo pretendido por el actor es la reparación de un daño causado con una omisión de la Superintendencia Financiera, pues, en su concepto, los funcionarios de ésta tuvieron conocimiento desde septiembre de 2011 acerca de las presuntas irregularidades que se presentaban en Interbolsa S.A. y, sin embargo, omitió tomar las medidas preventivas necesarias con el fin de proteger a los inversionistas, entre ellos al demandante (folio 15 del cuaderno 1), quien afirma que dicha omisión se evidenció el 2 de noviembre de 2012 con la resolución 1795, cuando la citada Superintendencia tomó posesión de la sociedad comisionista (folio 14 del cuaderno 1) Conforme a lo anterior, a juicio de la Sala no le asiste razón a la demandada cuando afirma que lo que se busca es la nulidad de la resolución 1795, pues la fuente del daño es la omisión en que incurrió la Superintendencia Financiera respecto de su función de control, inspección y vigilancia y no la expedición del mencionado acto administrativo, razón por la cual resulta procedente el ejercicio de la acción de reparación directa para el estudio de las pretensiones de la demanda. 2. -Oportunidad de la acción: De conformidad con lo anteriormente expuesto, se estudiará la caducidad respecto

de la acción de reparación directa como medio idóneo para analizar las pretensiones de la demanda. Las pretensiones están encaminadas a obtener el resarcimiento por los perjuicios causados con la omisión en que incurrió la Superintendencia Financiera al no adoptar las medidas dispuestas en el ordenamiento jurídico para proteger a los usuarios financieros, según lo expuesto por el demandante (se transcribe como aparece en el texto original): “… el día 1 de noviembre de 2012, el señor Mauricio Varón Vásquez haciendo un gran esfuerzo adquirió el numero de 140.400 acciones de Interbolsa S.A. cada una de un valor de $2.635.00, para un total de $369.252.000.00 significando este un ahorro para el señor Mauricio … “… el daño se concreta el día 2 de Noviembre de 2012, cuando es emitida la Resolución 1795, y la acción pierde valor, quedando en valor cero del mercado. Es decir perdido la totalidad del capital … “(…) “El ente público, en el caso sub examine, incurrió en responsabilidad de tipo indirecto que se evidencia en la falla del servicio por cuanto no adoptó ninguna de las medidas preventivas previstas en el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 2005, tendientes a prevenir la pérdida de confianza del público y el perjuicio a los inversionistas en el mercado de valores, así como tampoco adoptó las medidas descritas en el literal d) ibídem con la intención de salvaguardar los activos que se encontraban en riesgo y los intereses de los ahorradores e inversionistas de Interbolsa SAI. Hubo una definitiva inobservancia a la función preventiva …” (folios

14 y 15 del cuaderno 1). Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que la concreción del hecho dañoso solo sucederá cuando se termine el proceso de liquidación de Interbolsa S.A. y entonces exista certeza de que la parte actora fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial. Como sustento de lo anterior esta Corporación ha dicho lo siguiente: “ … para definir si las pretensiones del demandante se encuentran caducadas, es necesario determinar el momento exacto a partir del cual se debe iniciar el cómputo del término señalado legalmente para ejercer el derecho de acción, en tanto la parte demandada estimó que dicho punto iniciaba cuando cesara la acción dañosa … “En efecto, la parte actora afirmó, en su demanda, que el detrimento patrimonial cuyo resarcimiento pretende se produjo como consecuencia de la omisión por parte de la Superintendencia Financiera en el control, inspección y vigilancia de las actuaciones de Interbolsa SAI como administradora de inversiones. “… en este caso el término de caducidad no ha empezado a correr, comoquiera que en este momento no existe certeza del daño, pues de conformidad con lo allegado al plenario, de un lado se tiene que la liquidación de la sociedad Interbolsa SAI no se encuentra terminada y, de otro, que no existe seguridad acerca de si la aquí demandante fue excluida de la masa de liquidación de dicho grupo empresarial …. “Y es que tratándose del cómputo del término de caducidad, la jurisprudencia de la Sección ha destacado que el derecho a reclamar la reparación del daño sólo surge a partir de cuando éste se produce, por lo que es razonable considerar que el

término de caducidad respecto de aquellos daños que se generan o manifiestan tiempo después de la ocurrencia del hecho, debe computarse a partir de su manifestación fáctica, pues el daño es la primera condición para la procedencia de la reparación3”4. Por lo anterior y como en el expediente no obra documento que acredite que la demandante fue excluida de la masa de liquidación de Interbolsa y tampoco hay seguridad de que el proceso de liquidación de esta sociedad haya finalizado, este despacho encuentra que el término para interponer la demanda de reparación directa no ha empezado a correr. En consecuencia, se confirmará lo decidido por el a quo respecto de la excepción de caducidad de la acción. 3. - Legitimación en la causa por pasiva: Para sustentar esta excepción, la Superintendencia Financiera de Colombia adujo que la causa del daño provino del actuar “fraudulento y contrario a las normas del sistema financiero” por parte de “Interbolsa S.A. SCB e Interbolsa S.A. SAI”, razón por la cual el actor debió “acudir al trámite liquidatorio de Interbolsa S.A. (Holding), cuya apertura se dio con ocasión del auto (sic) del 04 de enero de 2013 proferido por la Superintendencia de Sociedades” y no instaurar demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera, “que nada tuvo que ver con el daño alegado en el presente asunto” (folios 74 y 75 del cuaderno 1). Según lo expuesto en la demanda, las pretensiones van dirigidas a obtener la reparación por los perjuicios causados con la presunta omisión, por parte de la

Superintendencia Financiera, de su función preventiva para mantener la seguridad y confianza por parte de los inversionistas, función que, en efecto, se encuentra en cabeza de esa entidad demandada, de conformidad con lo dispuesto en la ley 964 de 20055. 3 Nota del original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expediente. 35.574 y Auto de 10 de febrero de 2016, Expediente AG - 050012333000201500934 01”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera auto del 7 de diciembre de 2016, exp. 56.812, en el mismo sentido véanse los autos del 13 de junio de 2013, exp. 47053 y del 10 de agosto de 2016, exp. 57.483. 5 Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones. Así las cosas, sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que ponga fin al proceso, en esta etapa procesal no es posible separar del proceso -como demandadaa la Superintendencia Financiera de Colombia6. Por todo lo anterior, se confirmará la decisión del a quo de negar la excepciones propuestas por la Superintendencia Financiera, adoptada mediante auto del 18 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 18 de agosto de 2016, mediante el cual el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones propuestas por la Superintendencia Financiera.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA 3cua/Vmtl. 6 En el mismo sentido, véase el auto del 16 de mayo de 2017, exp. 55.440, proferido por este despacho.