CE-SECCION TERCERA-25000-23-36-000-2015-00436-01(55440)-2017

EXCEPCION DE AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCION - Contra presentación de reparación directa por parte de miembro de un grupo / REPARACION DIRECTANo exige la previa solicitud de exclusión del grupo cuando se presentó previamente acción colectiva [R]especto a la excepción de agotamiento de jurisdicción, el inciso final del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 señala que “Las acciones individuales relativas a los mismos hechos podrán acumularse a la acción de grupo, a solicitud del interesado. En este evento, el interesado ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo”, de lo cual se colige que la integración de individuos al grupo es voluntaria. De igual forma, el último inciso del artículo 56 de la Ley 472 en cita establece los parámetros para la exclusión del grupo y señala que, si el actor así lo decide, éste “podrá intentar acción individual por indemnización de perjuicios”, con lo cual debe entenderse que con la sola interposición de la acción individual se está manifestando, per se, la voluntad de ser excluido del grupo. (…) no es requisito solicitar la exclusión del grupo para poder presentar una acción individual, razón por la cual la decisión tomada en audiencia inicial, frente a la excepción de agotamiento de jurisdicción, será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00436-01(55440)

Actor: GRUPO MAGNOLIO Y CIA SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la decisión tomada en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

ANTECEDENTES

1. El 30 de enero de 2015, el Grupo Magnolio y otros1, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda contra la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados por la “omisión grave de la función pública de supervisión, inspección y vigilancia en el sector financiero”, que finalmente derivó en la liquidación forzosa de INTERBOLSA COMISIONISTA DE BOLSA S.A. y que supuso la pérdida de dinero por parte de los inversionistas (folio 7, cuaderno principal).

2. El 23 de febrero de 2014 se admitió la demanda, se ordenó notificar personalmente a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado.

3. A través de apoderado, la demandada (Superintendencia Financiera de Colombia)

contestó la demanda2.

4. En la audiencia inicial, celebrada el 9 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones de agotamiento de la jurisdicción y de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Para el efecto, respecto del agotamiento de la jurisdicción, señaló que aún existiendo acciones de grupo en curso en las cuales se pretenda la reparación de perjuicios por los mismos hechos que aquí se demandan y así no haya prueba de que los aquí demandantes hayan solicitado su exclusión de los grupos que demandaron de manera conjunta, lo cierto es que el solo hecho de demandar de manera individual implica la renuncia al grupo, en este caso, a cualquiera de ellos. Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, el a quo señaló que dentro de las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia se encuentra la de vigilancia, de manera que al demandarse por la omisión de esa función, que a la postre conllevó a la pérdida de dinero, a primera vista se entendería que la demandada se encuentra legitimada por pasiva para acudir al proceso. 1 Grupo ELMS y CIA, FINVEST y CIA, Inversiones Devon y CIA, BODECOS y CIA, Mónica María Jaramillo, Mario Jaramillo Corredor, Gladys Corredor de Jaramillo, Luis Fernando Jaramillo Corredor y Luis Felipe Jaramillo Lema. 2 Dentro del escrito de contestación propuso como excepciones previas el agotamiento de la jurisdicción y la falta de legitimación en la causa por pasiva (folio 1, cuaderno 4)

5. Inconforme con lo anterior, la Superintendencia Financiera de Colombia interpuso

recurso de apelación, en el que señaló, respecto del agotamiento de la jurisdicción, que los aquí demandantes no podían intentar acciones indemnizatorias individuales si previamente no habían solicitado la exclusión del grupo que demandó por los mismos hechos de manera conjunta. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, sostuvo que, teniendo en cuenta las pretensiones, la demanda o las respectivas reclamaciones se debieron dirigir contra las empresas o fondos de valores con los que los actores hicieron sus negocios, esto es, Interbolsa S. A., Interbolsa S.A en liquidación y contra los fondos de inversión extranjeros que intervinieron en la negociación. CONSIDERACIONES El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Ahora bien, respecto a la excepción de agotamiento de jurisdicción, el inciso final del artículo 55 de la Ley 472 de 1998 señala que “Las acciones individuales relativas a los mismos hechos podrán acumularse a la acción de grupo, a solicitud del interesado. En este evento, el interesado ingresará al grupo, terminará la tramitación de la acción individual y se acogerá a los resultados de la acción de grupo”, de lo cual se colige que la integración de individuos al grupo es voluntaria. De igual forma, el último inciso del artículo 56 de la Ley 472 en cita establece los parámetros para la exclusión del grupo y señala que, si el actor así lo decide, éste “podrá intentar acción individual por indemnización de perjuicios”, con lo cual debe entenderse que con la sola interposición de la acción individual se está manifestando,

per se, la voluntad de ser excluido del grupo. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en eventos similares, así: “Como quiera que la vinculación al grupo es voluntaria, la norma, (sic) contempla la posibilidad de la existencia de acciones individuales relativas a los mismos hechos, al permitir la acumulación de éstas a la acción de grupo. Sin embargo, esa acumulación depende de la voluntad del actor individual (a solicitud del interesado), por lo tanto, el juez no puede efectuarla de oficio, (…) porque al hacerlo viola la autonomía de la voluntad del actor, que a pesar de que fue víctima de una acción u omisión que le causó perjuicios a un número plural de personas, decidió ejercer una acción individual en lugar de conformar el grupo que presentó la demanda, es decir, es parte del grupo afectado, pero manifiesta la voluntad de no hacer parte del mismo. “(…) “En consecuencia, debe entenderse que la interposición de una acción individual debe ser tenida como una manifestación de voluntad de exclusión del grupo” 3. Así, pues, queda claro que no es requisito solicitar la exclusión del grupo para poder presentar una acción individual, razón por la cual la decisión tomada en audiencia inicial, frente a la excepción de agotamiento de jurisdicción, será confirmada. Ahora bien, respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, revisada la demanda se observa que las pretensiones tienen como fundamento la omisión por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia en la función de supervisión que esa entidad debía tener sobre Interbolsa S.A. como empresa comisionista de bolsa, función que, en efecto, se encuentra en cabeza de la entidad

demandada y que fue desarrollada en la ley 964 de 20054. Así las cosas, sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia que ponga fin al proceso, en esta etapa procesal no es posible separar del proceso -como demandadaa la Superintendencia Financiera de Colombia, razón por la cual la decisión tomada por el tribunal de instancia frente a la excepción de falta de legitimación en la causa será confirmada. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de septiembre de 2015, en el trámite de la audiencia inicial, a través del cual declaró no probadas las excepciones de agotamiento de jurisdicción y de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Auto del 5 de diciembre de 2016, exp: 50.301. 4 Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones.

SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

C.5+4cds/(SV)